[ 王冠華 ]——(2013-1-8) / 已閱50572次
在締約中，合同成立和合同生效為兩個不同階段。多數情況下，若無當事人約定或法律特別規定，依《合同法》第四十四條第一款，“依法成立的合同，自成立時生效”。但如果締約雙方對合同生效約定了某種條件或期限，或根據法律、行政法規規定合同生效需履行一定批準、登記程序時，合同成立和合同生效在時間上就會出現分離。此時的合同，雖經締約雙方意思表示一致而成立，但其生效尚需等待條件成就、期限屆至或法定程序處理完結。這個介于合同成立和合同生效的中間階段就是合同成立未生效。
在合同成立未生效階段，合同對當事人是否有約束力，有何種約束力；當合同一方當事人不正當地促成或阻止生效條件成就時，其行為性質如何看待，善意相對人享有何種救濟方式，善意相對人因此而受到損失時，對方當事人又應承擔何種責任；負有依照法律、行政法規規定辦理批準、登記手續的積極作為義務的一方當事人不履行作為義務，應承擔何種責任，善意相對人為追求合同生效之目的有何救濟方式，等等，司法實踐中多因法無具文明定而認識不同常致法律適用的不一致，因此，對這個問題進行深入探討就顯得尤為必要。
一、合同成立未生效的情形
根據《合同法》第四十四條第二款、第四十五條第一款和第四十六條，合同成立未生效主要有如下三種情形：
1、法定生效條件尚未成就
《合同法》第四十四條第二款規定，“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”。本款中依照法律、行政法規規定辦理批準、登記等手續是合同生效的法定特別要件。合同成立后，在依照法律、行政法規規定辦理批準、登記等手續完成前，合同尚未發生法律效力。
2、約定生效條件未成就
《合同法》第四十五條第一款規定，“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效”。本款中，當事人附生效條件的約定是合同生效的約定特別要件。合同成立后，當事人約定的生效條件成就之前，合同尚未發生法律效力。
3、約定生效期限未屆至
《合同法》第四十六條規定，“當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效”。本條中，當事人附生效期限的約定是合同生效的約定特別要件。合同成立后，當事人約定的生效期限屆至之前，合同尚未發生法律效力。
二、合同成立未生效的特征
合同成立以當事人的意思表示一致為基本要件，而合同生效則標志著合同對當事人的拘束力開始發生。合同成立未生效處于合同成立至合同生效的期間，具有如下特征：
1、合同經當事人意思表示一致已經成立，當事人之間已經建立了特定的權利、義務關系；只是因法定或約定的生效的特別要件尚未成就，尚不能發生當事人締約時預期的法律效力；
2、當事人對合同約定的權利享有期待權，負有等待生效期限屆至、生效條件成就的消極不作為義務或按照法律、行政法規規定辦理批準、登記等手續的積極作為義務。
3、在生效的特別要件成就前，合同的效力處于停止狀態，除附生效期限的合同外，由于生效的法定或約定的特別要件能否成就具有不確定性，合同能否生效亦具有不確定性。
4、在合同成立未生效中，對于依照法律、行政法規規定經批準或者登記才能生效的情形，2009年4月24日《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋[2009] 5號，以下簡稱“合同法解釋二”）第八條規定“人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任”，是對傳統民法理論中締約過失責任原則的創新，擴大了締約過失責任的范圍；對于附生效條件的情形，通過條件擬制的方式設定了與惡意當事人所追求的合同效力意愿直接相反的救濟方式，但沒有給予善意相對人為追求最大利益對此應享有的選擇權。
三、合同成立未生效責任分析
從類型上看，合同責任一般包括違約責任、預期違約責任以及締約過失責任。所謂違約責任，是指當事人因不履行或不完全履行合同債務時所應承擔的責任；所謂預期違約責任，是指在合同有效成立后至合同約定的履行期限到來之前，當事人一方向另一方明確表示其將不履行合同義務，或者當事人一方的自身行為或客觀事實默示其將不能依約履行合同義務所應承擔的責任；而締約過失責任則是在合同訂立過程中，一方當事人因其過錯，致使合同不成立、無效或被撤銷，使對方當事人受到信賴利益損失時過錯方應承擔的責任。
合同成立未生效雖尚未發生當事人締約時預期的法律效力，但已在當事人之間產生了期待合同約定權利實現的法律關系。合同依法成立后對當事人有法律約束力，當事人不履行成立未生效合同的義務是違約還是締約過失，筆者以為不宜總而論之，而應區分其行為導致的結果予以分別確認。
1、附生效期限責任分析
在合同成立未生效情形中，附生效期限是當事人以將來一定到來的期限為條件控制合同效力發生的意思表示。在約定的生效期限屆至前，當事人負有等待生效期限屆至的消極不作為義務。由于約定的生效期限是必將屆至的客觀事實，當事人明示或默示其將不履行合同義務，顯屬“預期違約”。因此，根據合同法第九十四條規定“有下列情形之一的，當事人可以解除合同……（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務……”和第一百零八條規定“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”，善意當事人可以解除合同，明示或默示將不履行合同義務的當事人應向善意當事人承擔違約責任。
2、附生效條件責任分析
在合同成立未生效情形中，附生效條件是當事人以將來不確定事實的發生與否為條件控制合同效力發生的意思表示。在約定的生效條件成就前，當事人負有等待生效條件成就的消極不作為義務，如果當事人惡意促成或阻止合同生效條件成就，則可能導致善意當事人對合同預期利益的損害。
⑴法定條件擬制及其存在的問題
《合同法》第四十五條第二款規定：“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就”。該條規定是在合同附生效條件情形下，一方當事人為自己的利益，不正當地阻止或促成生效條件成就時，為善意相對人在合同預期利益受損時提供的一種救濟方式，是以法定方式確定條件擬制的結果，從而否定惡意促成或阻止合同生效的當事人所追求的合同效力狀態。依此，當惡意當事人為自己的利益不正當地促成或阻止條件成就時，結果是附條件生效的合同或提前發生法律效力，或延緩發生法律效力甚至不發生法律效力，適用法定條件擬制時，則設定與惡意當事人意愿直接相反的法律后果。
但是，惡意當事人所追求的合同的法律效力提前或延緩發生，在實踐中，并非絕對不為善意相對人所接受。當善意相對人認為接受比拒絕更有利或者損失更小時，就可能會在要求賠償的基礎上接受惡意當事人所追求的合同的法律效力，而按照《合同法》第四十五條第二款規定的條件擬制處理時，善意相對人基于對自身利益的考慮對合同效力的上述選擇權就不能得到滿足。法律為懲戒惡意當事人、保護善意相對人提供的救濟制度所產生的法律后果，卻發生了與善意相對人追求最大利益的意愿相反的結果，因而，從這個角度來看，法定條件擬制與本條規定的立法本意是相悖的。
鑒于此，筆者認為，為更好地保護權利人之權利，在對合同生效附條件擬制時，應允許善意相對人根據自己的意愿對合同生效條件成就與否進行選擇。因此，對于因惡意當事人不正當地促成或阻止條件成就時，在認定合同效力時，首先應賦予善意相對人追求或放棄合同締約之目的的選擇權。如果善意相對人愿意接受惡意當事人以不正當行為追求的合同效力的結果，同意或放棄合同締約，則善意相對人的意愿應獲得支持；如果善意相對人不愿意接受惡意當事人以不正當行為追求的合同效力的結果，仍同意繼續或者放棄合同締約，則應當依據《合同法》第四十五條第二款的規定否定惡意當事人追求的合同效力。
⑵附生效條件責任
如前述，尊重生效條件成就與否未定的狀態，負有等待生效條件成就的消極不作為義務，是附生效條件合同當事人應當履行的義務。在現有法律框架下，當事人為自己的利益，以不正當行為阻止生效條件成就，致使約定的合同生效條件延緩成就甚至不生效，其行為違反了成立附生效條件合同當事人應遵守的義務，也違背了誠實信用原則，適用法定條件擬制時應視為條件已成就，此時合同依法被認定為生效，因此，對惡意行為人不履行義務的行為應按違約責任來處理。
同樣，在現有法律框架下，當事人為自己的利益，以不正當行為促成生效條件成就，致使約定的合同生效條件提前成就，其行為違反了成立附生效條件合同當事人應遵守的義務，也違背了誠實信用原則，適用法定條件擬制時視為合同生效條件不成就，此時合同依法被認定為不生效，因此，對惡意行為人不履行義務的過錯行為應按締約過失責任來處理。
三、法定生效條件責任分析
在合同成立未生效情形中，對于某些類別的合同，依照法律、行政法規規定辦理批準、登記等手續，是國家對這些類別合同行使管理權的方式。依照法律、行政法規規定辦理批準、登記手續，是這些類別合同生效的法定條件。合同依法成立后，法定的生效條件成就前，當事人負有依照法律、行政法規規定辦理批準、登記等手續的積極作為義務。
⑴司法解釋對于“合同未生效”的理解及締約過失責任的創新形式
1999年12月19日《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋[1999] 19號，以下簡稱“合同法解釋一”）第九條規定，“依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、法規規定應當辦理批準手續或者辦理批準、登記手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續或者仍未辦理批準、登記手續的，人民法院應當認定該合同未生效”。以往的司法實踐中，對于未按法律、法規規定辦理批準、登記手續的合同，一般認定為無效合同，依據合同無效原物返還原則主張當事人的權利，并依據締約過失責任的原則確定過錯方承擔的責任。這種做法使許多可以通過辦理批準、登記手續仍能生效且當事人也愿意生效的合同歸于無效；合同法解釋一第九條將未按規定辦理批準、登記手續的合同的效力狀態規定為未生效，否定了以往司法實踐的做法，但對于合同被認定為未生效后應如何處理，亦沒有明確規定。對于“合同未生效”，筆者認為，應該理解為合同的法定生效條件尚未成就，合同仍處于成立未生效狀態，如果當事人愿意且通過辦理批準、登記等手續在客觀上能夠使合同生效，當事人仍可積極作為以致合同生效，是符合《合同法》立法精神的。
在實踐中，合同成立后，由于市場價格出現較大幅度的上漲等因素，負有辦理批準或者登記手續的一方當事人有的故意不去或者拖延辦理批準或者登記手續，致使合同不能生效。由于合同未生效，遭受損失的一方當事人就不能按照合同追究對方的違約責任，只能按照締約過失責任原則，列為其他違背誠實信用原則的行為，要求其承擔締約過失責任。如前述，按照傳統民法理論，締約過失責任主要是民事賠償責任。合同法司法解釋二第八條規定，“依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的"其他違背誠實信用原則的行為"，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任”。顯然該條規定突破了傳統的民法理論，在明確締約過失責任的賠償范圍的基礎上，創新了締約過失責任的承擔方式。也就是說，依照法律、行政法規規定須經批準或者登記才能生效的合同，負有辦理批準或者登記手續義務的當事人于合同成立后怠于辦理批準或者登記手續，導致合同因法定生效條件未成就不能生效的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的其他違背誠實信用原則的情形，另一方當事人可依此主張締約過失責任：即可以在向對方請求賠償遭受的實際損失的同時，請求人民法院判決由其自行辦理批準或者登記手續以及向對方請求賠償由此產生的費用，以使合同生效，盡可能維護合同關系的穩定。
⑵法定生效條件責任
尊重生效條件成就與否未定的效力狀態，履行依照法律、行政法規規定辦理批準和登記手續，是有法定生效條件合同當事人應當履行的義務。一方當事人為自己的利益，不積極履行辦理批準、登記手續的作為義務，能作為而不作為，致使合同的法定生效條件未成就，其行為違反了成立有法定生效條件合同當事人應遵守的義務，也違背了誠實信用原則，此時合同應認定為未生效，如果合同的法定生效條件客觀上已不具有成就的可能，合同終不能生效，對負有積極作為義務的一方當事人不履行作為義務的行為應按締約過失責任來處理；但若合同的法定生效條件在客觀上仍有成就的，另一方當事人也愿意追求合同生效的目的，人民法院可以根據案件的具體情況和另一方當事人的請求，依合同法司法解釋二第八條判決另一方當事人自己辦理有關手續，對方當事人對由此產生的費用和給另一方當事人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任，對負有積極作為義務的一方當事人不履行作為義務的行為仍應按締約過失責任來處理，只是賠償范圍和承擔方式有所擴大和區別。
作者，法學博士，北京市博金律師事務所專職律師，13810112545
