[ 葉自強(qiáng) ]——(2013-1-15) / 已閱12166次
摘要:系統(tǒng)討論構(gòu)成舉證責(zé)任倒置的構(gòu)成要素、形成模式以及法律適用問題，認(rèn)為構(gòu)成舉證責(zé)任倒置的基本因素有兩個方面:一是原告舉證困難;二是社會反映十分強(qiáng)烈。舉證責(zé)任倒置意在保護(hù)弱勢群體的權(quán)益。舉證責(zé)任倒置規(guī)則的興廢與社會因素的消長具有密切的聯(lián)系。舉證責(zé)任倒置規(guī)則的發(fā)展，一般應(yīng)當(dāng)遵從由司法政策到司法解釋和法律的秩序。而在適用和解釋舉證責(zé)任倒置規(guī)則時，則應(yīng)先依據(jù)法律;其次依據(jù)司法解釋;最后才是司法政策。
關(guān)鍵詞:舉證責(zé)任倒置;構(gòu)成要素;發(fā)展模式;法律適用
一、設(shè)置舉證責(zé)任倒置規(guī)則需要考慮哪些要素?
近年來，人們對于舉證責(zé)任倒置的議論多了起來。歸納起來，不外兩個方面:一是主張就司法實踐中的某個疑難證明問題設(shè)置舉證責(zé)任倒置規(guī)則，作為解決該問題的一種方法，如有人主張物業(yè)糾紛案件中設(shè)置舉證責(zé)任倒置規(guī)則等。我們知道，在法律發(fā)展史上，特別是法律學(xué)說中，一直有同情弱者的原則，以體現(xiàn)法的正義精神。例如在醫(yī)療活動中就已經(jīng)實施了這樣的辦法，因為在醫(yī)患矛盾中，患者在醫(yī)療信息方面處于絕對的弱勢，因此，一旦發(fā)生醫(yī)療糾紛而無法及時解決，應(yīng)當(dāng)由醫(yī)院方面依據(jù)舉證倒置的原則，自己找證據(jù)證明自己的行為無過錯。這種辦法實施后，醫(yī)院的各種行為的確較前規(guī)范了許多［1］。隨著拖欠農(nóng)民工工資問題日益嚴(yán)重和突出，有人認(rèn)為，這樣的原則在農(nóng)民工的用工市場中也值得嘗試。假如發(fā)生了糾紛，農(nóng)民工拿不出用工合同時，用人單位應(yīng)該提供材料，如果拿不出相關(guān)的證據(jù)，那么一概按非法用工論處。如果能這樣做，目前這種不簽訂任何協(xié)議，惡意拖欠農(nóng)民工工資的行為才可能減少［1］。
二是認(rèn)為現(xiàn)有的舉證責(zé)任倒置規(guī)則不合理，應(yīng)該如何予以改進(jìn)，或者予以廢除。如近來有人建議廢除現(xiàn)有的醫(yī)療案件中舉證責(zé)任倒置規(guī)則，這樣能有效減少過度醫(yī)療，避免醫(yī)療費(fèi)用過高;有利于減少醫(yī)院的管理成本等［2］。
的確，作為一個十分專業(yè)的詞匯，直到20世紀(jì)90年代末期，“舉證責(zé)任倒置”通常為民事訴訟法領(lǐng)域中的證據(jù)法部分所用，領(lǐng)域可謂狹窄，現(xiàn)在它居然觸動了社會上許多普通人士的神經(jīng)，實在意味深長。窄而言之，說明昔日不為人知的偏學(xué)(證據(jù)法學(xué))已經(jīng)逐漸引起人們的廣泛重視。寬而言之，說明法律與社會的聯(lián)系日趨緊密，我國法律已經(jīng)深入到社會的深處，普通人士的法律意識顯著提高，充分反映了改革開放30多年來我國法律的發(fā)展及其所起的巨大作用。對于這種巨大的變化，作為一名
長期從事證據(jù)法研究的專業(yè)學(xué)者當(dāng)然感到寬慰。但是慨嘆之余，我停下來冷靜自問:“何以至此?”我經(jīng)過研究后發(fā)現(xiàn)，要回答上述問題，必須研究舉證責(zé)任倒置的構(gòu)成要素。因為普通人的質(zhì)疑往往帶有十分濃厚的情感成分，例如，他們特別強(qiáng)調(diào)原告舉證困難的一面(如果他們在訴訟中作為原告)，或者僅僅看到舉證責(zé)任倒置后對被告不利的一面(假如他們在訴訟中作為被告)。這種認(rèn)識雖然不乏合理的成分，但顯然缺乏足以令人信服的理性。
經(jīng)過對舉證責(zé)任倒置相關(guān)規(guī)則的初步考察，可以發(fā)現(xiàn)構(gòu)成舉證責(zé)任倒置的基本因素包括如下兩個方面:一是原告舉證困難。這是確立倒置規(guī)則的一項基本要求。如果在訴訟中，對原告提出十分苛刻的舉證要求，以致他根本不可能實現(xiàn)，那么，這種情形就應(yīng)當(dāng)稱之為“原告舉證困難”。這種困難完全是客觀因素造成的，不是主觀因素。據(jù)2006年4月17日《新京報》的一組調(diào)查顯示，只有47．78%的農(nóng)民工能按時領(lǐng)取工資，而與用人單位簽訂用人合同的農(nóng)民工僅為53．70%。在我看來，只是呼吁農(nóng)民工加強(qiáng)自我保護(hù)意識，注意簽訂合理的用工合同，在實際生活中有些蒼白。對農(nóng)民工來說，要在短時間內(nèi)懂得諸多的法律規(guī)則，顯然不夠現(xiàn)實［1］。二是社會反映十分強(qiáng)烈。最典型的事例是醫(yī)療事故糾紛所引發(fā)的訴訟。這種糾紛的發(fā)生具有時代性(我記得在毛澤東時代，農(nóng)村實行有可靠保障的合作醫(yī)療制度，醫(yī)生普遍克盡職守，沒有發(fā)生這種大規(guī)模的、社會反響很強(qiáng)烈的案件)。即使到現(xiàn)在實行了舉證責(zé)任倒置規(guī)則，仍然不斷出現(xiàn)一些與此相關(guān)的后續(xù)的事件。最典型的就是醫(yī)療事故鑒定，很多時候都是“老子給兒子當(dāng)裁判”［2］。由此出現(xiàn)不斷上訴、申訴和上訪事件。有的同志據(jù)此認(rèn)為，“比較醫(yī)院和患者這兩者，患者一般都處于弱勢地位，醫(yī)療事故舉證責(zé)任倒置意在保護(hù)患者即弱勢群體的權(quán)益。即使這樣，患者的很多權(quán)益也還是得不到充分保護(hù)。”“如果廢除了醫(yī)療事故舉證責(zé)任倒置，只能讓醫(yī)療事故受害人維權(quán)時處于更加不利的地位。”
我們知道，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)設(shè)立了八種舉證責(zé)任倒置類型。最高法院之所以設(shè)立這些類型，顯然是因為它們經(jīng)過大量的司法檢驗之后，完全具備第一個要素，必須優(yōu)先考慮。至于第二個因素則不能一概而論。在上述八種舉證責(zé)任倒置的類型中，并非全都符合第二個要素。實際上只有第二種(因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟)、第六種(因缺陷產(chǎn)品引起的損害賠償訴訟)和第八種(因醫(yī)療行為引起的損害賠償訴訟)等三種類型符合這個特征。歷史唯物主義認(rèn)為，人們的認(rèn)識總是隨著社會實踐的發(fā)展而逐步深入的。當(dāng)某些糾紛因原告舉證困難所造成的社會影響非常廣泛，或強(qiáng)烈，或兩者兼而有之，此時，一般做法是，首先由最先接觸這些糾紛的司法機(jī)關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)予以試點(diǎn)性規(guī)范，以滿足司法實踐的迫切需要，同時取得盡可能成熟的經(jīng)驗。然后提供給立法機(jī)關(guān)參考，由后者酌定是否用舉證責(zé)任倒置規(guī)則去調(diào)整。例如醫(yī)療糾紛和期貨交易糾紛中的舉證責(zé)任倒置的設(shè)置，就遵循了這樣的法則。
有人或許會問，舉證責(zé)任倒置規(guī)則的設(shè)立，是不是僅有八種就夠了，是不是到此止步了?我想，當(dāng)然不是。只要社會處于不斷變動的狀態(tài)，許多不確定的因素一定會起作用。在這些因素中，一定條件下某個處于次要地位的因素會上升為主要因素，假如這種因素符合舉證責(zé)任倒置規(guī)則所需要的特征，那么，經(jīng)過司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)的程序上的努力，它就可能成為舉證責(zé)任倒置規(guī)則的一種類型。
另一方面，那些已成為舉證責(zé)任倒置類型的事項，也不一定永遠(yuǎn)居于這樣的地位。特別是那些受到社會因素強(qiáng)烈影響的事項便更是如此。例如，在經(jīng)過近十年的實踐之后，現(xiàn)在有人就提出要廢除醫(yī)療糾紛中的舉證責(zé)任倒置規(guī)定。有人指出了該制度在實施過程中所存在的問題。“首先，醫(yī)生雖然在醫(yī)療行為中發(fā)揮主體作用，但他們的行為是否可以自證清白，在很多時候還是需要客觀的資料說話，客觀資料往往需要各種檢查來獲取，如此，在病人病情比較危重的時候，醫(yī)生可不可以為了留取證據(jù)而讓病人去接受對治療本身沒有特別指導(dǎo)意義的檢查?特別很多病人的親友又不同意尸體解剖，醫(yī)院的舉證又該如何做呢［3］其次，舉證的成本應(yīng)由誰承擔(dān)?如上所說，醫(yī)院要舉證，就需要留取客觀資料，而不論是什么檢查，都涉及成本問題，諸如尸體解剖這樣的特殊檢查手段，則需要幾千元。此外，一個更為根本的問題是，在證明醫(yī)院方面確實有問題之后該怎么辦?”［3］由于醫(yī)療行為的高風(fēng)險因素等不可預(yù)測的原因，醫(yī)療事故很難避免，因此，有人質(zhì)問:讓醫(yī)生“失去前途就可以平息病人方面的不滿嗎?”［3］認(rèn)為“在醫(yī)療失誤本來難以杜絕的背景下，卻要表現(xiàn)出自己一貫正確，總是有理，這迫使醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得不想盡一切辦法來掩蓋自己的不足。”［3］我認(rèn)為，在醫(yī)療事故中實施舉證責(zé)任倒置規(guī)則所引起的這種質(zhì)疑當(dāng)然可供立法機(jī)關(guān)考慮。這種質(zhì)疑更可能是從醫(yī)療專業(yè)的角度提出問題的。然而，醫(yī)學(xué)及其實踐終究是為人民服務(wù)的。在醫(yī)療事故糾紛中設(shè)置舉證責(zé)任倒置規(guī)則，必須優(yōu)先考慮廣大人民的迫切需要。難道有什么比人民群眾的生命更重要?難道因為需要發(fā)展所謂現(xiàn)代醫(yī)學(xué)就可以忽視人民群眾的生命?
總之，舉證責(zé)任倒置規(guī)則的興廢與社會因素的消長具有密切的聯(lián)系。社會因素的影響將對今后舉證責(zé)任倒置規(guī)則的興廢具有決定性影響。
二、舉證責(zé)任倒置規(guī)則的發(fā)展模式:從司法政策到司法解釋
與舉證責(zé)任的一般規(guī)則相比，舉證責(zé)任倒置規(guī)則的出現(xiàn)畢竟時間很短，應(yīng)當(dāng)作為一件新事物來看待。我們應(yīng)當(dāng)遵從新事物發(fā)展的一般規(guī)律，允許就這項規(guī)則進(jìn)行試驗，及時總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)。凡經(jīng)試驗，證明是成功的，便予以保留，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步給予完善;證明是失敗的，則及時予以廢棄，并找出失敗的主要原因，引以為戒。
或許正是基于上述考慮，我們注意到，最高人民法院在過去的十幾年中，已經(jīng)在期貨交易入市標(biāo)準(zhǔn)中對舉證責(zé)任倒置規(guī)則進(jìn)行了試驗［4］。這種臨時性的試驗為我國舉證責(zé)任倒置規(guī)則的確立和發(fā)展提供了一種比較穩(wěn)健的模式。我們可以把這種模式稱為“由司法政策到司法解釋”，這是我國司法改革階段的法律規(guī)則的發(fā)展模式之一。
20世紀(jì)90年代初期，我國期貨市場經(jīng)歷了一段盲目、無序的發(fā)展時期，法律、法規(guī)不健全，當(dāng)事人在交易過程中的行為極不規(guī)范，部分不法商人甚至以對賭、私下對沖的非法方式欺詐客戶，加之期貨交易的高風(fēng)險因素，引發(fā)了許多糾紛，甚至對社會穩(wěn)定都產(chǎn)生了一定程度的沖擊。在這種背景下，最高人民法院于1995年10月及時出臺了《關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》，它實際上具有司法解釋的效力)，對審理期貨糾紛案件的原則以及具體法律適用問題進(jìn)行了規(guī)定。《紀(jì)要》出臺以后，對全國各級人民法院審理期貨糾紛案件提供了指導(dǎo)，對保護(hù)投資者、促進(jìn)期貨市場的穩(wěn)定發(fā)展起到了積極作用［4］。
我國《期貨交易管理暫行條例》第4條規(guī)定，期貨交易必須在期貨交易所內(nèi)進(jìn)行，禁止不通過期貨交易所的場外期貨交易。期貨公司不將客戶指令下達(dá)到期貨交易所內(nèi)的對賭或私下對沖行為，被視為欺詐投資者的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給投資者造成的全部經(jīng)濟(jì)損失。結(jié)合當(dāng)時的實際情況，《紀(jì)要》規(guī)定凡客戶主張期貨公司未入市交易的糾紛，適用“舉證責(zé)任倒置”原則，由期貨公司承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任［4］。
顯然，最高法院企圖通過引入“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則，將一般情況下應(yīng)當(dāng)由客戶承擔(dān)的舉證責(zé)任賦予期貨公司，以加重期貨公司的舉證責(zé)任，以此來解決期貨交易糾紛。然而，立法者卻沒有想到，這是一種簡單化的做法。因為，如果不對舉證責(zé)任及其倒置做出合理的解釋，將會出現(xiàn)嚴(yán)重的后果。下面的例子證明了這一點(diǎn)。)
但是，由于當(dāng)時的歷史局限，《紀(jì)要》中并沒有明確規(guī)定期貨公司舉證入市的具體標(biāo)準(zhǔn)。近年來，各地人民法院在審理期貨入市糾紛案件中對此認(rèn)識不一，引發(fā)了許多問題。如某省會城市中級人民法院因期貨公司混碼交易，認(rèn)定涉訟的期貨公司所提供的證據(jù)不具“惟一和排他性”，連續(xù)判決三家期貨公司舉證入市不能，賠償客戶全部經(jīng)濟(jì)損失。中央一家媒體以“欺詐”、“黑幕”為題進(jìn)行報道，給當(dāng)?shù)仄谪浭袌霭l(fā)展造成了災(zāi)難性的打擊［4］。這反過來說明當(dāng)時對舉證責(zé)任倒置缺乏科學(xué)的認(rèn)識。
關(guān)于“入市”的糾紛，據(jù)說是期貨糾紛中后果最嚴(yán)重的一種，一旦認(rèn)定期貨公司沒有將客戶指令入場成交，期貨公司就要承擔(dān)賠償客戶全部投資虧損的責(zé)任。目前我國期貨市場尚不是一個成熟、完善的金融投資市場，法律環(huán)境的欠缺、監(jiān)管手段的不足以及投資者心態(tài)尚顯稚嫩等因素，很多期貨公司中或多或少都存在類似“混碼交易”等違規(guī)情況。在審判中如果不能正確區(qū)分一般行政違規(guī)行為與不入場交易的欺詐行為，僅因期貨公司存在一定的違規(guī)行為就認(rèn)定期貨公司舉證不能，承擔(dān)沒有入市的法律后果，在實踐中會引發(fā)一系列嚴(yán)重問題［4］。這種情況說明，規(guī)定合理的舉證責(zé)任，是多么重要。因為，一旦人民法院不認(rèn)可期貨公司對某個客戶列舉的入市證據(jù)，其他客戶也可能以同樣理由再來起訴，會引發(fā)地震式連鎖反應(yīng)，甚至可能危及期貨市場的安全和社會秩序的穩(wěn)定。因此，盡快規(guī)定期貨公司舉證入市交易的標(biāo)準(zhǔn)，公正確定當(dāng)事各方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任，是目前審理期貨糾紛案件司法工作的當(dāng)務(wù)之急。
從上面可以看到，《紀(jì)要》雖然僅僅具有試點(diǎn)的性質(zhì)，嚴(yán)格意義上講，它僅僅是一項具有普遍指導(dǎo)意義的司法政策(不同于黨的政策或者政府政策)，具有強(qiáng)制性。應(yīng)該說，其實際作用等同于司法解釋，不可漠視。然而，司法政策畢竟不同于司法解釋，它具有臨時性和較強(qiáng)的靈活性。在期貨交易入市標(biāo)準(zhǔn)中采用舉證責(zé)任倒置方式，先《紀(jì)要》后《司法解釋》，這揭示了我國舉證責(zé)任倒置規(guī)則的一種發(fā)展模式。即:最先采用《紀(jì)要》的形式，先試點(diǎn)。如果試點(diǎn)的效果較好，則可在適當(dāng)?shù)臅r機(jī)，由最高人民法院以《司法解釋》的方式公布。一般來說，從《紀(jì)要》到《司法解釋》，過渡期間比較短。對于處于司法改革階段的我國來說，這種方法顯然是比較慎重的，也符合法律規(guī)則科學(xué)發(fā)展的邏輯，值得肯定。近年來，人們經(jīng)常討論物業(yè)管理糾紛、在線交易糾紛中實行舉證責(zé)任倒置的問題①，不妨采用上述辦法試試看。
三、農(nóng)民工討薪案件是否應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置?
有人曾經(jīng)主張，在農(nóng)民工討薪案件中應(yīng)當(dāng)實行舉證責(zé)任倒置②。下面我們來討論這一問題。
首先，讓我們看一下這類案件是否具備倒置的基本因素。從現(xiàn)在發(fā)生的一些農(nóng)民工討薪案件中，可以看出它具有如下幾個特征:
一是舉證十分困難。這些年來，大批農(nóng)民工進(jìn)城，他們一般采用“鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親”互相介紹的方式尋求工作。由于他們文化水平不高，法律知識欠缺，許多人與用工單位沒有簽訂務(wù)工合同，沒有進(jìn)行結(jié)算，也沒有欠條之類的單據(jù)。因此，一旦發(fā)生欠薪案件，他們就缺乏充分的證據(jù)。從而注定了敗訴的命運(yùn)。
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