[ 俞強 ]——(2013-1-16) / 已閱42048次
其次，契約的相對性決定其保護范圍一般僅限定于合同當事人。醫療損害造成患者死亡情形下，依據契約相對性則患者家屬不能追究醫療機構的違約責任，因此適用契約法患者家屬則無請求權，造成明顯不公平。
再次，契約責任不包括精神損害賠償，對受害人的救濟有限。“因為精神損害是合同當事人在訂立合同時難以預見的，同時這種損害又難以通過金錢加以確定，因此，受害人不能基于合同之訴獲得賠償，但受害人在責任競合的情況下，為了獲得精神損害賠償，完全可以基于侵權行為提起訴訟，而不必提起違約之訴。假如合同責任也可以對精神損害做出賠償，就使得責任競合失去了存在的意義”。基于違約責任不包括精神損害賠償，而侵權責任包括精神損害賠償，故適用侵權法更能保護患者的權益。
三 、患者的知情同意權——以醫師說明義務為視角
患者的知情同意權必須在得到醫師充分說明與病情有關信息的基礎上才能行使，因此醫師的說明義務構成知情同意權的前提。一般說來，法律規定說明義務，是為了平衡信息的嚴重不對稱以保障信息弱勢方的權益。醫患關系中醫師的說明義務除維持公平功能外，還具有更深層次的意義，即保障患者的自我決定權。由此有必要對說明義務的各個方面進行闡述，該部分對說明義務的闡述分為以下幾個方面：說明義務的主體、說明義務的對象、說明義務的形式、說明義務的標準、說明義務的免除。
(一)說明義務的主體
所謂說明義務的主體是指在醫療行為前、醫療行為進行中、甚至醫療行為后負有說明義務的人。關于說明義務的主體《執業醫師法》規定為醫師，《醫療事故處理條例》規定為醫療機構及其醫務人員，《醫療機構管理條例》規定為醫療機構。實踐中醫療機構只是一個組織，醫師是該組織的雇員，進行說明的只能是醫務人員，醫療機構是違反說明義務的責任主體，《侵權責任法》明確規定醫務人員負有對患者說明的義務，因此醫師是說明義務的主體。
醫療實踐中，常常有多個科室、多個醫師共同參與治療的情況，如在外科手術時，參與手術的除了主治醫師外，還有麻醉師、護士等。數個醫師共同治療時，應根據其在醫療團隊所起的作用來確定說明義務，起輔助作用的醫師不承擔說明義務，但如果是負責治療程序一個獨立方面，則應承擔說明義務。所以一般情況下說明義務的主體是主治醫師，但手術時，麻醉師和手術師應分別就麻醉方式、麻醉風險及注意事項進行說明，二者說明內容也不同。
醫療輔助人員如放射師、護理人員、麻醉師等是否可以代替醫師履行說明義務存有爭議。因主治醫師有可能真正明確知悉何者為必須說明之事項，有無說明之必要、該如何說明等說明義務中的重要內容，而醫療輔助人員，只能輔助醫師履行說明義務，但真正必須履行說明義務之人，只有主導醫療行為的醫師。就我國立法而言，按照《侵權責任法》規定醫務人員為說明義務的主體，因此醫師及其他醫療輔助人員都可以包括在內，但實踐中須注意的是主治醫師委托他人代為說明，應該由該主治醫師承擔相關的法律責任。
(二)說明義務的對象
說明義務的對象也就是告知的對象，受東西方倫理文化的影響，我國法律對醫療告知義務的對象的規定與國外有所不同。在歐美知情同意理論和實踐中，受其人權文化影響，倡導個人本位，力爭個人權利，強調個人的自主決定權，除了某些例外情勢外，醫療告知義務之對象只能是患者本人。在我國，受幾千年傳統文化和倫理道德的影響，側重家庭的儒家文化，淡視個人主義的意識形態和為保護患者而對其保密病情的傳統做法為患者家屬作為告知義務的對象提供了正當性。
總結我國歷來數次立法，說明義務的對象立法模式分為以下四種：
1、家屬和單位任選模式。立法文本為1982年衛生部頒布的《醫院工作制度》第四十項所附“施行手術的幾項規則”第6項規定，“實行手術前必須由病員家屬、或單位簽字同意（體表手術可以不簽字），緊急手術來不及征求家屬或機關同意時，可由主治醫師簽字，經科主任或院長、業務副院長批準執行”。此種模式下患者并非是同意權的行使主體，且以手術情形為適用前提。
2、患者和家屬共享模式。立法文本為國務院1994年頒布的《醫療機構管理條例》第33條規定：“醫療機構實行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得家屬或者關系人同意簽字；無法取得患者意見時，應當取得家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或者關系人在場，或者遇到其他特殊情況時，主治醫師應當提出醫療處置方案，在取得醫療機構負責人或者被授予負責人員的批準后實施。”。此種模式下患者和家屬并列為同意權的主體，沒有強調知情基礎上的同意，適用范圍擴展到適用手術情形以外。
3、患者和家屬任選模式。立法文本為全國人大常委會頒布的《執業醫師法》第26條規定，“醫師應當如實向患者或者其家屬介紹病情，但應注意避免對患者產生不利后果。醫師進行實驗性臨床醫療，應當經醫院批準并征得患者本人或者其家屬同意”。此種模式下患者和家屬是知情同意權的任選主體，除實驗性臨床醫療外，患者知情的內容僅限于病情。
4、患者模式。立法文本為《 <醫療機構管理條例>實施細則》第62條“醫療機構應當尊重患者對自己的病情、診斷、治療的知情權利。在實施手術、特殊檢查、特殊治療時，應當向患者作必要的解釋。因實施保護性醫療措施不宜向患者說明情況的，應當將有關情況通知患者家屬”。首次確認患者是知情權的主體，且知情范圍較之《執業醫師法》擴大到病情、診斷和治療方面。《病歷書寫基本規范（試行）》第10條“對需取得患者書面同意方可進行的醫療活動，應當由患者本人簽署知情同意書。患者不具備完全民事行為能力時，應當由其法定代理人簽字；患者因病無法簽字時，應當由其授權的人員簽字；為搶救患者，在法定代理人或被授權人無法及時簽字的情況下，可由醫療機構負責人或者授權的負責人簽字。因實施保護性醫療措施不宜向患者說明情況的，應當將有關情況告知患者近親屬，由患者近親屬簽署知情同意書，并及時記錄。患者無近親屬的或者患者近親屬無法簽署同意書的，由患者的法定代理人或者關系人簽署同意書”。首次明確區分知情同意權的主體與代理主體。《醫療事故處理條例》第11條“在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢；但是，應當避免對患者產生不利后果”。《侵權責任法》目前是規定知情同意權效力最高的立法文本，該法第55條規定“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任”。
雖然各部法律的規定各異，但是根據《立法法》的規定，高位階的法律效力優于低位階的法律，同位階的法律之間新法優于舊法，因此全國人大常委會頒布的《侵權責任法》效力優于其他法律，即可見知情同意權的主體首先是患者本人，并非患者家屬。但在特殊情況下，則其近親屬可以代為行使，必須指出的患者近親屬只能是知情同意權的代理主體，而非實際享有該權利。特殊情況包括：民事行為能力受限和特殊行為能力受限。前者為未成年人和不能辨認和不能完全辨認自己行為的精神病人，由于民事行為能力受到限制，無法以自身行為享有權利和承擔義務，因而應當由其近親屬代理行使知情同意權；后者為疾病狀態下意識不清患者和心理脆弱的患者，患者意識狀態不清，醫師無法直接向患者履行說明義務，心理脆弱患者對病情望而生畏，無心情和心理去聆聽醫師的解釋，因而近親屬可以代理行使知情同意權。
制度的正當性，其發生和存在的基礎并不是政治哲學，而是社會實踐和制度競爭。這個制度之所以總體上為中國患者接受，并不是因為中國人的愚昧，而是中國人深厚的社會洞察力和智慧。法律是基于本地資源對人類某些普遍問題以及部分地方問題的制度化回應。對我國知情同意權立法做歷史回顧可以看出，剛開始重視家屬和單位，再到重視患者、家屬，然后才重視患者，體現了從家族主義到社群主義再到個人主義的發展過程，反映了立法機構對知情同意權主體經歷了不同的認識階段，顯示了逐步強調患者本人的知情同意權的立法走向。
(三)說明義務的形式
為了使患者獲得必要的決定自由，醫師提供的醫療信息必須使患者能夠理解并且以易于理解的形式告知。說明義務的履行形式包括口頭和書面兩種形式。語言交流必須以患者能夠理解的語言進行，而不能以醫學專業術語向患者進行說明。除了語言方式，醫師還會以書面方式記載說明的內容與過程，實踐中以同意書為常見。
實踐中手術同意書的法律爭議最大，本文從知情同意角度對手術同意書進行了以下界定。
1、手術同意書的法律性質
（1）手術同意書是醫方履行告知說明義務的證明文件。
手術同意書是醫師落實知情同意權，履行告知義務的證明文件。手術同意書主要目的在于醫師充分的告知患者病情、擬采取的手術方案、手術風險、手術預后等情況，然后由患者進行權衡決定是否接受手術。
（2）手術同意書是患方承擔醫療風險的證明文件。
患者簽署手術同意書證明其已知曉手術風險，意味著其選擇手術而承擔相應的手術風險。受醫療科技水平及患者自身個體差異等諸多客觀因素的影響，醫療風險難以完全避免。如果全部風險由醫方承擔勢必使得醫方保持過度謹慎保守，從而使得患者治愈疾病機率因醫方害怕承擔責任而減少，因此，在患者充分了解手術風險并表示同意的情況下，可使醫方免責。但是醫方因故意或過失產生的醫療損害則不屬于免責的范疇。經過鑒定機構認定醫方手術存有過錯，則醫方仍然要承擔賠償責任，手術同意書并不是醫院的“免責書”。
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