[ 劉敏 ]——(2013-1-22) / 已閱11057次
內容提要: 在我國，在離婚訴訟中存在著一種較為普遍的做法，即對有爭議的初次離婚訴請，人民法院一般判決不予離婚，判決生效６個月后再次提起訴訟的，人民法院一般判決準予其離婚。此即所謂二次離婚訴訟審判規則。二次離婚訴訟審判規則的產生有著現實的需求，系法官對《中華人民共和國婚姻法》第３２條與《中華人民共和國民事訴訟法》第１１１條第２款第７項的創造性運用，應承認其合法性。二次離婚訴訟審判規則的合理性在于，離婚訴訟當事人借助該規則所制造的冷靜期能夠克服感情破裂的舉證障礙，而法官則借助其降低判斷當事人之間感情破裂的難度。
在我國離婚案件審判實踐中，一個較為普遍的做法是，當事人提出離婚，不符合法定離婚條件的，人民法院一般不準予離婚，人民法院判決不準離婚超過法定期限（一般為６個月）后，當事人再次提起離婚訴訟的，人民法院一般準予其離婚。此即所謂二次離婚訴訟審判規則。[1]這一審判規則是人民法院在審判實踐中形成的習慣做法，我國現行法律和司法解釋未作規定，學術界也缺少深入的探討。在我國司法體制改革的進程中，從社會實證角度對此規則進行研究，無論是在理論還是在司法實踐中都具有積極意義。
一、實務做法之總結：二次離婚訴訟審判規則的創制
學術界早前較為一致的看法是，離婚法的司法實踐通常涉及法官進行現場調查并進行主動調解，以達到調解和好的目的。[2]易言之，法官應當盡力對夫妻雙方進行調解，多數離婚案件應當在調解階段終結。然而隨著我國經濟社會的發展和司法體制改革的推進，起訴至人民法院的離婚訴訟案件，越來越多的以判決準予離婚的形式結束。其中，二次提起離婚訴訟才能實現離婚目的情形的不在少數。
有關司法統計數據表明，對于一審所審理的離婚糾紛，人民法院以判決形式結案的離婚糾紛數量在離婚糾紛數量中的占比（判決率）呈現出較為顯著的上升趨勢；而在以判決形式結案的離婚糾紛中，判決準予離婚與判決不予離婚的案件數量之差隨著時間的變遷日益擴大：自１９９１年以來，人民法院一審判決準予離婚案件的數量開始超過調解和好的案件數量；在離婚糾紛訴訟中，判決準予離婚這一裁判形式越來越受到法官的青睞，而調解和好這一結案方式則日漸式微。[3]這表明，在離婚糾紛訴訟中，法官對于判決與調解的運用策略已經發生了學界尚未察覺到的深刻變化。
來自司法實務部門的調研結果進一步證實法官對于判決與調解運用的策略變化。嚴克新法官對浙江省杭州市濱江區人民法院２００７－２００９年審結的３０７件離婚案件統計分析后發現，對于初次起訴離婚而人民法院未判令解除婚姻關系的案件，當事人再次起訴的案件所占比例較高，為２２．１４％，且第二次起訴后人民法院判令解除其婚姻關系案件所占的比例亦極高，為８０．８８％。此種現象并非偶然，在各地基層人民法院普遍存在，司法實務中已經形成了離婚案件“二次訴訟”的現象和做法。[4]由于離婚訴訟中對“感情確已破裂”的舉證困難，法官往往會利用《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第１１１條第２款第７項的規定來應對離婚訴訟中事實認定困難的尷尬。[5]人民法院的通常做法是，對于存在爭議的離婚請求，主審法官會判決駁回訴訟請求或者動員當事人撤訴，告知雙方６個月后可以再行起訴，離婚訴訟當事人６個月后未和好再訴至人民法院的，法官會判決準予離婚。這種做法，“在不斷地反復操作中成為基層人民法院離婚案件承辦法官的一種默認規則。這個慣例，不但辦理民事案件的法官們了然于胸、遵行不背，很多當事人也似乎通過各種途徑（如已經判決離婚的人、委托代理人甚至是法官本人）明白了其中奧妙”。[6]甚至有法官聲稱：“判維持夫妻關系，并不會形成錯案。既然沒有法律規定的情形，就可以給當事人一次機會，若婚姻關系果真無法維系，當事人自然會再次起訴，到時再判離婚比較妥當�！盵7]
綜上所述，以往形成的“調解和好”式離婚糾紛訴訟開始發生變化，法官采用判決形式準予離婚的做法呈現出興盛之勢。而在這種變化過程中，人民法院形成了二次離婚訴訟審判規則。
二、法律的創造性適用：二次離婚訴訟審判規則的合法性闡釋
二次離婚訴訟審判規則出現后即面臨合法性的拷問。其合法性問題可以細化為如下兩個方面：其一，法官是否具有創設此種規則的權力？其二，此種規則之創制是否具有法律上的正當性？誠然，學界對法官是否有權造法仍有爭議。但不容否定的是，在司法實踐中法官造法的現象早已存在。因此，討論法官是否享有造法權力，還不如分析其造法的限度。正如有學者所言：“法官造法所要爭論的不應是是否允許的問題，而應是如何對其限制（或允許）的問題。法官造法的本質就是為當前案件創制一條裁判規范，就其限度而言，法官仍應在法律的限度內來創制法律�！盵8]有鑒于此，對二次離婚訴訟審判規則合法性的闡釋可以從規則創制的必要性、新創制規則與既有法律規則體系的協調性等方面來進行論證。
所謂規則創制的必要性，是指既有法律規則已經無法對法官所處理的案件提供必要的司法審判知識。一般而言，一項新的社會規則之所以出現，其原因不外乎兩種：要么是既有規則無法實現有效的知識供給，要么是規則所調整的對象屬于新產生的社會現象。就婚姻關系來說，結婚與離婚皆為正常的社會現象，自然也就不具有新現象的特征，因此新的社會規則的出現只能從既有的司法審判知識體系可能存在的不足來尋找原因。從司法實踐來看，二次離婚訴訟審判規則產生的誘因在于我國婚姻法律制度對離婚糾紛訴訟所供給的司法審判知識無法滿足現實需求。進而言之，二次離婚訴訟審判規則的出現與《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）采取離婚“限制主義”態度及關于離婚標準的規定模糊不清有關。
我國改革開放以來的婚姻立法持離婚“限制主義”態度。在“離婚限制主義”的影響下，《婚姻法》雖然承認締結婚姻的雙方當事人均享有離婚請求權，但對離婚條件在標準上施加嚴格的限制。只有嚴格符合法律所確立的離婚標準，法官才允許當事人離婚�；凇半x婚限制主義”立場，《婚姻法》第３２條第２、３款對必須準予離婚的情形采取例示的立法方式，在概括性標準“如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚”之后明確列舉了“夫妻感情確已破裂”的４種情形：重婚或者有配偶者與他人同居；實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員；有賭博、吸毒等惡習而屢教不改；因感情不和分居滿２年。從立法技術的角度來看，上述明確列舉的４種情形應當是司法實踐中最為常見的離婚情形。然而，我國自改革開放以來３０余年的離婚實踐表明，《婚姻法》所明文規定的４種離婚理由（標準）與社會實踐有明顯落差。北京大學社會學系對全國１１區（縣）共６�。玻罚箤﹄x婚夫妻的問卷調查結果表明，導致中國城鄉居民離婚的三大因素為性格志趣不同、家務矛盾、草率結婚；其中，前述三大因素所占比例高達７２％，而《婚姻法》第３２條規定的生活作風不良問題（“重婚或者有配偶者與他人同居”）所占比例尚未達到８％。[9]有學者對北京市、廈門市和哈爾濱市的中級人民法院和基層人民法院進行調研后發現，訴請離婚的主要理由與前述調查結果有著驚人的相似之處，即性格不合仍然是離婚的主要原因。[10]而馬憶南等學者對山東省煙臺市下轄的１３個基層人民法院的調研發現，２００２年審理的２ ８８４起離婚案件中，原告以“性格不合，經常爭吵，無法共同生活”為由請求離婚的共計１�。叮埃蛊穑既侩x婚案件的５５．８％；以“重婚或有配偶而與他人同居”、“實施家庭暴力、遺棄家庭成員”為由訴請離婚的有５０１起，最終為人民法院所確認的僅有１１２起，僅占全部案件的３．８８％；此外，以“雙方感情不和分居已達一定期限”請求離婚的為７３２起，也只占１／４。[11]概言之，性格不合、經常爭吵、感情不和仍舊是導致夫妻雙方訴請離婚的主要理由。來自人民法院系統的調查報告也證實了上述學者的調研結論。[12]
綜上可知，經過３０多年的經濟與社會變遷，我國社會中的婚姻關系雖然有所變化，但仍然具有高穩定的特征。在離婚訴訟中，這種高穩定性表現為離婚主要原因仍為夫妻雙方性格不合。新聞媒體大肆渲染的離婚因素，如家庭暴力、婚外情等，并不是導致婚姻破裂的主導性因素。然而，對照《婚姻法》第３２條的規定可以發現，由于堅持“離婚限制主義”立場，婚姻當事人因性格不合而導致感情破裂從而應當終結婚姻關系的這一事由并未被列為法定的離婚理由。這種對社會現實的忽視，導致了《離婚法》調整社會關系的預期落空。大量因性格不合導致感情破裂的離婚案件進入人民法院，而《婚姻法》對此無能為力，只好將判斷感情是否破裂的“包袱”扔給了法官。在司法實踐中，《婚姻法》的立法表述與離婚現實的偏離給審理離婚案件的法官帶來極大困擾，他們一方面必須在限定的期限內對受理的離婚案件進行裁判，另一方面卻在成文法體系中找不到具體的裁判標準，而且事實認定困難。正如俗語所云：清官難斷家務事。我國法官務實地創設了成文法規則所未明確的二次離婚訴訟審判規則。
合理的不一定是合法的。二次離婚訴訟審判規則還面臨著是否與我國既有法律規則體系沖突的問題。按照學界較為一致的看法，法官創制規則仍應堅持在立法者劃定的法律框架內，按照立法者規定的法律原則來明確或補充法律規范中的含混和不足之處。這為法官創設的新規則具備合法性奠定了堅實的基礎。我國既有民事立法雖然沒有明確規定二次離婚訴訟審判規則，但是這并不能說明此規則在現有法律體系中缺乏規范根據。事實上，如果將研究的視野放寬至民事訴訟法，我們就可以有一番新發現。根據《民事訴訟法》第１１１條第２款第７項的規定，判決不準離婚和調解和好的離婚案件，沒有新情況、新理由的，原告在６個月內又起訴的，人民法院不予受理。仔細推敲這一規定可以得到如下兩個重要信息：其一，對于判決不準離婚和調解和好的案件，在有新情況或者新理由的情形下，人民法院應當受理其再次起訴的請求；其二，對于判決不準離婚和調解和好的案件，沒有新情況、新理由的，原告在６個月之后起訴的，人民法院亦應當受理�；凇睹袷略V訟法》第１１１條第２款第７項所蘊含的第二項信息，離婚訴訟當事人第二次提起訴訟，完全符合既有法律規范的要求，并無任何違法之嫌。而且法官根據現實需要對《民事訴訟法》第１１１條第２款第７項進行創造性運用，即通過６個月期限來輔助判斷當事人之間的感情是否確已破裂，同樣亦不存在任何違法之處。由此，在法官的刻意安排下，《民事訴訟法》第１１１條與《婚姻法》第３２條被重新組合，被賦予了新的意義，從而產生一項新的審判規則——二次離婚訴訟審判規則。
概言之，二次離婚訴訟審判規則之產生在離婚訴訟中有強烈的現實需求；同時，該規則本身與既有法律規范體系完全相容，并非法官的憑空創造因而并無違法之處。因此，基于回應現實需求之目的，對于結合既有法律規范所創設的二次離婚訴訟審判規則，我們應當承認其合法性。
三、實踐邏輯的必然：二次離婚訴訟審判規則的合理性分析
對于二次離婚訴訟審判規則，學術界亦存在著批判的聲音，認為二次離婚訴訟審判規則是法官最大化自身利益的產物。賀欣教授就認為：“判決不予離婚已經成為法官最大化個人利益和保護自己的策略……對首次離婚請求判決不準予離婚和對再次離婚請求判決準予離婚同樣服務于同一個目的——增加結案數和降低對法官的不利風險。”[13]
誠然，從現實主義的角度來看，我國的法官并不是在真空中進行判決，其自身兼有“法律世界中的法官”、“權力結構中的法官”、“社會結構中的法官”這三重身份。
如前所述，“法律世界中的法官”必須依法行事，即使行使所必然擁有的自由裁量權，乃至創設規則，也都必須在法律所要求的限度內。作為“權力結構中的法官”，他必然會受到科層制司法管理的影響。在過于倚重數字化管理技術的我國各級人民法院（尤其是基層人民法院）中，作為理性經濟人的法官，要最大化自身利益，就必須在審判過程中最大限度地增加結案數，并同時注意降低當事人對法官的投訴率和對一審判決的上訴率。在上訴率、投訴率等考核指標的影響下，法官對首次提起訴訟請求離婚的案件，如果判決不予離婚，可以達到快速審結案件、增加審結案件數量的目的。在業績考核這一指揮棒的指引下，為最大化自身利益，規避風險，創設并適用二次離婚訴訟審判規則就成為一個理想選擇。
然而，值得關注的是，由法官所創設的這項“潛規則”為何不僅大受法官的歡迎，而且亦為相關律師和當事人所接受，成為一項在法官、律師和當事人之間具有明確共識的規則？事實上，對提起離婚訴訟的原告而言，要成功走出婚姻的“圍城”，需要經歷兩次到人民法院起訴的過程，期間所耗費成本（訴訟時間、精力以及相關費用）比一次訴訟即告成功要高出許多。如果二次離婚訴訟審判規則只對法官有利，而對原告并無實益，那就必然面臨來自當事人的激烈反抗。從實際的審判效果來看，這種情形卻并未出現。是什么因素讓當事人如此“順從”地接受了這一看似不公平的規則？在筆者看來，可以從信息這一角度進行解釋。在婚后的深入接觸中，由于得到更多關于彼此的信息，夫妻雙方的感情也因此發生變化。正如美國經濟學家貝克爾所言，早期婚姻的破裂，經常的原因是“配偶難以相處和價值觀念相悖”，更主要是因為婚前對其選擇對象的信息掌握不完全與婚后對其配偶的了解進一步加深所產生的落差。[14]按照“誰主張，誰舉證”的舉證規則，要成功離婚，原告需要向人民法院詳細舉出足以說明“夫妻感情確已破裂”的證據。然而，要將一項隱秘的事務顯性化是一項極為艱巨的任務，更何況家務事！
在離婚案件中，法官要求當事人收集用于證明“夫妻感情確已破裂”的證據主要包括街道辦事處（居民委員會）等單位出具的書證、相關物證及證人證言等，如當事人雙方曾經有過離婚的意思表示，一方書寫的字據（悔過書）。其中，居民委員會出具的書證是一種主要證據，但應當以鄰居之間的證人證言作為佐證。如果離婚糾紛當事人曾通過居民委員會進行過調解，居民委員會為此出具的證明當然可以作為第一手材料。然而，隨著現代社會的發展以及個人隱私意識的增強，夫妻雙方之間產生的矛盾已經很少要求居民委員會介入并提供幫助。同時，一般的鄰居等知情人往往礙于情面不愿作證或者是因與當事人有利害關系而導致證據證明力較弱，使得法官對夫妻感情是否確已破裂的認定難以把握。舉證上的障礙導致大量的離婚案件陷入極為尷尬的境地，當事人與法官處于嚴重的信息不對稱狀態。對離婚訴訟當事人而言，其對自己與配偶的感情確已破裂處于極為自信的境界，對終結婚姻抱有極高的期待。然而，在證明“夫妻感情確已破裂”時，由于客觀條件的限制，當事人無法將相關信息及時、有效、全面地傳遞給法官。對法官而言，當事人所提供的證據本身又帶有一定的主觀性。加之離婚訴訟處理的主要是人身關系，尤其是事關感情，隱秘性較大，只有當事人本人最清楚。這使法官對“夫妻感情確已破裂”的認定難以把握，并由此造成法官的被動。當“難斷家務事”的法官面對有爭議的離婚案件時，無論是判決準予離婚還是判決不予離婚都具有極大的自由裁量空間。受傳統“寧拆十座廟，不破一樁婚”觀念的影響，法官對判決準予離婚持極為慎重的態度。由此，當事人要求離婚的強烈意愿與人民法院的審慎克制態度形成緊張與沖突的關系。
作為“社會結構中的法官”他必然也面臨著回應社會需求的任務。為緩解當事人要求離婚的強烈意愿與人民法院審慎克制態度之間的緊張關系，克服成文法關于離婚標準規定的不足，也為較好地完成審判任務，法官們創設了二次離婚訴訟審判規則。通過適用這一規則，６個月的時間客觀上促成了離婚法定條件的形成。具體而言，由于缺乏相應的法律知識，當事人往往在第一次起訴離婚時不符合離婚的法定條件或無法提交相應的證據，無法滿足夫妻分居時間滿２年的要求，分居時間即使滿２年亦難以舉證。當事人經動員撤訴或判決不準離婚后，經過６個月至１年的時間，客觀上促成了離婚法定條件的形成，在第二次離婚訴訟中更易被法院判決準予離婚。進而言之，二次離婚訴訟審判規則成為填補當事人與審判者之間信息不對稱的有效工具。對法官而言，他可以有效地克服“難斷家務事”這一障礙，順利實現對婚姻事實的認知；對當事人而言，二次離婚訴訟審判規則成為她（在離婚訴訟中原告以女性居多）減輕或者替代舉證的有效工具。在此情境下，二次離婚訴訟審判規則的創設和運用實現了當事人與法官的“雙贏”。
當這一“夫妻想通過訴訟離婚時要起訴兩次”的做法由法官經常重復使用時，就意味著它開啟了一個規則化、制度化的過程。而“制度是已有社會慣例、結構的存儲，通過這種存儲我們使集體記憶、表述、價值、規則、標準等外部化，以使它們比我們人類更持久”。[15]顯然，當上述做法慢慢成為法官和當事人所接受的司法習慣時，它也就走上了一條制度化之路，盡管這項規則尚未以明確法規范的面孔出現在世人面前。
四、結語：經驗地看待法官創設二次離婚訴訟審判規則的行為
二次離婚訴訟審判規則的創制為“司法活動，實際上已經成了法律中的一個創造性因素”做了一個生動的注腳。[16]在筆者看來，可以通過吸收二次離婚訴訟審判規則本身所蘊含的重要司法經驗改進我國婚姻立法。例如，可以考慮在離婚訴訟中設立離婚冷靜期程序，在當事人向人民法院起訴離婚第一次開庭后，可規定一定期限（６個月）的冷靜期，要求當事人在此期限內認真思考離婚的決定是否妥當并促使雙方當事人進行溝通交流，積極化解矛盾。如果在冷靜期結束后當事人仍堅持要求離婚，可根據法律規定和具體情形依法判決離婚。此種立法，有助于減輕當事人的訟累，避免司法資源的浪費。
在二次離婚訴訟審判規則所蘊含的法官智慧為正式規則吸收之前，它還只是一種司法“潛規則”。但是，我們并不能因為二次離婚訴訟審判規則的非正式性而忽視它的存在。正如蘇力教授所說：“法律社會學研究的目的不在于用現實生活來說明一個已知的道理，而應當力求、而且完全可能從生活的個案中發現新的觀點甚至理論模型�！盵17]從另外一個角度來看，二次離婚訴訟審判規則為我們展示了法官經驗世界的一角。由此，我們可以窺見智慧的法官在制度與事實之間的勾連上有著相當廣泛的自主判斷空間，而這一點在社會主義法治建設中是絕不可忽視的。
注釋:
作者簡介：劉敏，湖南大學法學院博士研究生、湖南科技大學法學院講師。
[1]在筆者所調研的法官中，他們均認為這是我國離婚審判中的剛性做法。筆者將之命名為“二次離婚訴訟審判規則”。
[2]Ｓｅｅ�。校瑁椋欤椋穑茫龋酰幔睿�，“Ｄｉｖｏｒｃｅ Ｌａｗ�。校颍幔悖簦椋悖澹蟆。幔睿洹。簦瑁濉。希颍椋纾椋睿�，Ｍｙｔｈｓ，ａｎｄ�。遥澹幔欤椋簦椋澹蟆。铮妗。剩酰洌椋悖椋幔臁停澹洌椋幔簦椋铮睢椋睢。茫瑁椋睿帷�，３１ＭｏｄｅｒｎＣｈｉｎａ ２（２００５），ｐｐ．１５１－２０３．
[3]參見葉鵬：《對農村離婚案件的調查與分析》，《中國管理科學文獻》２００８年第１２期。
[4]參見嚴克新：《離婚案件“二次訴訟”規則的成因及建議》，ｈｔｔｐ：／／ｃｏｕｒｔ．ｇｍｗ．ｃｎ／ｈｔｍｌ／ａｒｔｉｃｌｅ／２０１１０１／１０／６３６．ｓｈｔｍｌ，２０１１－０５－２２。
[5]參見《中華人民共和國民事訴訟法》第１１１條第２款第７項。
[6]馬湘鶯：《調解還是判決——關于汨羅市人民法院離婚案件的調解結案率低的原因分析》，碩士學位論文，北京大學法學院，２００５年，第１５－１６頁。
[7]王曉玲：《沖出圍城——Ｍ法院離婚案件調查報告》，載徐昕主編：《司法程序的實證研究》，中國法制出版社２００７年版，第２０８頁。
[8]張其山：《法官造法的限度及方式》，載陳金釗主編：《法律方法》第７卷，山東人民出版社２００８年版，第２７６頁。
[9]參見吳德清：《當代中國離婚現狀及發展趨勢》，文物出版社１９９９年版，第５８－６１頁。
[10]參見巫昌禎：《婚姻法執行狀況調查》，中央文獻出版社２００４年版，第４頁。
[11]參見馬憶南：《婚姻法第３２條實證分析》，《金陵法律評論》２００６年春季卷。
[12]參見江蘇省高級人民法院民一庭：《江蘇省法院婚姻家庭案件審理若干問題的調查報告》，載《民事審判指導與參考》第３１集，法律出版社２００７年版，第１６５頁。
[13]賀欣：《離婚法實踐的常規化——體制制約對司法行為的影響》，馮曉川譯，載《北大法律評論》２００８年第２期，法律出版社２００８年版，第４７２頁。
[14]參見［美］加里•斯坦利•貝克爾：《家庭論》，王獻生、王宇譯，商務印書館２００５年版，第３８７－４１０頁。
[15]［英］馬克斯•Ｈ．布瓦索：《信息空間——認識組織、制度和文化的一種框架》，王寅通等譯，上海譯文出版社２０００年版，第３９０頁。
[16]［美］亨利•Ｊ．亞伯拉罕：《司法的過程》，泮偉江等譯，北京大學出版社２００９年版，第１頁。
[17]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社２００４年版，第６４頁。
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