[ 俞強 ]——(2013-1-23) / 已閱13581次
第一，由于許多國家都適用商業(yè)法律（主要是公司法和破產(chǎn)法），因此可以對保護(hù)投資者的法律規(guī)則進(jìn)行度量和編碼。這些編碼結(jié)果顯示某些國家對投資者利益的保護(hù)力度強于其他國家。
第二，國家之間由于不同的法律傳統(tǒng)或者淵源在投資者保護(hù)的法律規(guī)則方面也差異甚大。普通法系國家對投資者的保護(hù)力度強于大陸法系國家，尤其是法國法系國家。法律傳統(tǒng)主要是通過征服和殖民這種外生的方式引入到各個國家的。LLSV以商業(yè)法律的法律淵源作為對兩階段步驟的法律規(guī)則進(jìn)行分析的工具，在第二階段對金融市場發(fā)展進(jìn)行解釋。證據(jù)顯示投資者的法律保護(hù)是金融市場發(fā)展的敏感預(yù)言者（predictor）。后來的研究發(fā)現(xiàn)法律淵源對法律法規(guī)的影響不局限于金融。銀行國有化、準(zhǔn)入限制條例、勞動市場條例、軍方征兵的發(fā)生率和媒體國有化在不同法系之間相差甚大，在所有的這些領(lǐng)域，大陸法系在政府所有制和規(guī)制方面要強于普通法系。政府所有制和規(guī)制顯示出對市場效率的損害如腐敗、大量的地下經(jīng)濟(jì)和更高的失業(yè)率。其他研究發(fā)現(xiàn)普通法系比大陸法系有著更低的司法程序形式主義和更大的司法獨立性，反過來這也促進(jìn)更好的合同履行和財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。
三、本文的啟示
（1）比較法的尺度
公司乃中國的舶來品，中國的古代企業(yè)與現(xiàn)代的公司全然不同。中國最早出現(xiàn)公司的概念，是在1684年。收復(fù)臺灣的鄭成功吸收了荷蘭東印度公司的名稱，創(chuàng)造性地翻譯成為公司。[1]中國的公司概念顯著地受到大陸法系的影響，并不強調(diào)所有權(quán)、可轉(zhuǎn)讓股份、資本市場與公司的聯(lián)系，更多的是將其僅僅看成是一個主體制度----法人制度。[2]比較法系，本文得出的結(jié)論為：普通法保護(hù)投資者最好，斯堪的納維亞法系次之，德國法再次之，法國法最差。投資者的保護(hù)與金融市場的發(fā)達(dá)正相關(guān)。在公司的治理模式中股東導(dǎo)向的治理模式已經(jīng)勝出，在資本市場主導(dǎo)的全球化經(jīng)濟(jì)體系中，只有更好地對股東利益加以確認(rèn)和保護(hù)，通過誠信義務(wù)（fiduciary duty）來約束代理人的利己和機會主義行為，并且通過明晰的合同保護(hù)和機制設(shè)計來確定其他主體的權(quán)利，才能更有效地滿足市場的擴展。[3]在普通法更具有效率的命題下，從法系比較的尺度，中國應(yīng)該學(xué)習(xí)普通法或者說移植普通法。因為在一定意義上，我國公司法與公司治理現(xiàn)代化的過程實質(zhì)是一個借鑒和移植他國先進(jìn)公司法制度的過程。[4]
（2）中國特色
在1990年代之后的中國公司法的規(guī)則選擇之中，以及在2005年的公司法修訂之中，表現(xiàn)出非常強的特征。不同觀念下的立法，甚至導(dǎo)致了諸如合伙法受到英美的影響而公司法受到臺灣影響的明顯趨勢。堅持已有的模式還是向國際通用的模式（英美模式和德國模式）靠近，在許多具體制度之中，是立法中的主要爭論之一。[5]把他國的法律規(guī)則作為我國公司法規(guī)則供給而成的我國公司法，是中國化的公司法還是外國公司制度細(xì)枝末節(jié)？是否具有中國特色？外國公司法制度的東拼西湊不等于中國特色。中國的公司監(jiān)管依靠監(jiān)事會還是獨立董事，在中國公司法上是不明的，雙管齊下勢必造成權(quán)力的重疊。中國存在著與世界主流法律體系不相同的公司治理。中國特色可以理解為中國本土發(fā)育出來的法律制度或者外國公司制度在中國改進(jìn)中國化后才能叫做中國特色，否則何談中國特色或中國道路。任何一種公司治理都被嵌入在由社會中的博弈者之間的互動、合作、談判、尋租之中，被嵌入在一個融政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、歷史，以及既有的法律規(guī)則體系的系統(tǒng)之中。就公司治理和公司法而言，作為法律中的技術(shù)性規(guī)則，并不存在所謂“中國特色”的問題。[6]
（3）知識的依賴性
1908年后中國閉關(guān)鎖國，法律體系上吸收蘇聯(lián)模式，進(jìn)而在公司法中建立了官僚體制模式。94年的公司法框架抄襲了臺灣的公司法，2005年修改公司法則主要是為了國有企業(yè)的改革。1908年到今天，整整一個百年間，辛亥革命、新民主主義革命、社會主義革命，以及30年來的改革開放中，雖然國家的獨立和自強是顯然的，但法律的知識體系和法律規(guī)則的來源上的獨立始終沒有完成，無非是在規(guī)則的層面上抄來抄去而已。在law as rules的層面上，我們完成了很多，但是其中的相互沖突也表現(xiàn)了消化不足；在law as institutions的層面上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有完成獨立，更不用說，在law as culture的層面上了。這可能是我們在下一個百年所需要審慎對待的上一個百年的問題。[7]在百年的公司立法中，沉沉下來的是：以股東權(quán)力為中心，三角形的公司治理的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，對注冊資本的限制、審查和復(fù)核構(gòu)成了對公司規(guī)制的主要途徑，以物權(quán)的方法來處理公司和股東之間的財產(chǎn)權(quán)利分配。[8]表現(xiàn)出知識的不完備性和知識的依賴性，忽略資本市場，忽略公司的客體特性等。對現(xiàn)有公司治理知識的依賴導(dǎo)致公司法修正時對其他公司理論的模式，并且深深嵌入到這種狀態(tài)中，即使舊的公司法已經(jīng)表現(xiàn)出無效率。
【作者簡介】
俞強，單位為上海鼎力律師事務(wù)所，手機13918043509。
【注釋】
[1]史際春：《企業(yè)、公司朔源》，載王保樹主編：《商事論壇》，第一卷，法律出版社1997年版。
[2]鄧峰：《中國公司治理的路徑依賴》，載《中外法學(xué)》，2008第一期。
[3]同上。
[4]曹興權(quán)：《公司治理模式演化爭論的法律思維根源》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第7期。
[5]同注2。
[6]同注2。
[7]鄧峰：《清末變法的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋 為什么中國學(xué)習(xí)了大陸法？》，《中外法學(xué)》2009年第二期。
[8]同注2。
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