[ 王敏 ]——(2013-2-1) / 已閱7490次
作者權體系和版權體系兩種截然不同的著作權保護模式對作品屬性理解的巨大差異，使作者權體系國家首先將作品視為作者人格的延伸和精神的體現，而財產權體系國家則將作品首先視為一種財產。我國著作權法通說將作者的權利分為著作人格權和著作財產權，但是在互聯網環境和知識經濟社會環境下，著作人格權和著作財產權的區分卻顯得捉襟見肘，將著作人格權與著作權分割的呼聲也越來越大。卡多佐認為某些法律概念現有之形式完全歸功于歷史，否則便無法理解。 著作權法上作品的屬性不是概念的邏輯推理的結果，也不是作者權體系宣稱的自然秩序或哲學立場決定的，而是歷史進程決定的。本文旨在從歷史的視角探尋作品的本質屬性。
一、出版商的利益是作者權體系和版權體系著作權法共同的歷史基礎
直到19世紀50年代前后，現代知識產權法才作為獨立的法律部門出現。在此之前存在著許多競爭性的保護方法，因此該法律有許多潛在的方向可供選擇。 谷登堡的印刷術發明之后，歐洲出版業開始發展起來，當時印刷成本昂貴，印刷商通過出售圖書收回支出的費用是一個充滿偶然性的漫長過程，印刷商為防止其他重印同類書籍的印刷商的競爭，要求對他們的投資加以保護，這就是他們獲得印刷特權。當時英國通過給予印刷工會的成員和其他商人出版書籍的特權保護出版者的利益 ，法國在十八世紀初仍然是利用特權制度保護印刷商的利益。 印刷術催生了出版產業的發展，對作品的最初保護方式都是源于出版商對其商業利益的追求。也就是說，作品已經實際地在出版業中成為產業要素，必須在這些要素上界定產權。因此，著作權發端之初并不是以現在著作權上的作者為保護目標，而是以出版商的利益為核心的。
在特許權利走向盡頭時，出版商開始將自己的利益隱藏在作者利益背后。在英國，出版商不再聲稱自己利潤受損，而是將作者與讀者的利益推向前臺。從1706年開始，出版商們就向議會提出請愿書，聲稱若不能保障其獲得一種易于實施的財產權的話，作者就不會再撰寫新作品。經過三年的密集立法游說，世界上第一部著作權法終于誕生，這就是《安妮法》。 而在法國，承認作者權利的過程是源于十八世紀初出現的不享有特權或者很少特權的各省書商聯合向享有特權的巴黎的印刷商和書商在國王參政院提起了訴訟，巴黎的書商們在訴訟中辯解他們的權利不僅是以皇家特權為基礎，而且以得到作者的原稿為依據，他們堅持認為作品屬于作者，作者則將這種作品的所有權及其所有屬性全部轉讓給書商。 作者與作品的連接是由于作者而產生了作品，但是作者與作品上的經濟利益在法律上的連接卻是出版產業需要尋求一個確保出版產業的利益得到長久的、穩定的保護而產生的。法國著作權法的歷史基礎，與英國著作權法明顯相似。正如英國那樣，著作權在法國也是隨著王室壟斷與國家文字審查制度的瓦解而出現的。 作者的利益被反映到著作權法上時，為了能夠減少交易成本，作者成為著作權的一般歸屬。
二、作者權體系和版權體系尋求不同著作權保護的合理性基礎
作者被出版商推到著作權的前臺，基于文化傳統的差別，著作權的保護出現了版權體系和作者權體系兩種不同的模式。普通法國家的著作權是用“版權”（copyright）一次來表示的，它涉及到通過復制對作品的利用。在大陸法國家這個問題的個人觀念明顯占上風，人們創造了作者權一詞，它涉及權利的主體，即創作者，并在整體上涉及公認后者享有的法律特權。 這兩種不同的模式的差別來源于兩個體系尋求的著作權保護的合理性基礎的差別。
（一）作者權體系尋求的著作權保護合理性基礎
18世紀末法國大革命前夕，作者權體系從自然法的財產權利的樸素勞動價值觀念轉變為“天賦人權”的資產階級革命的權利訴求。 在哲學領域當時盛行的先驗唯心主義“把巨大的強力和力量歸于人的智力把人類思想變成‘宇宙的唯一支柱’”，代表性的是康德在 1785 年發表了“論假冒書籍的非正義性”一文，認為作品是作者個人稟賦的實現，作者權利是內在的人格權利。還有一個歷史事實不容忽視：19 世紀正是法國的浪漫主義文學運動高漲的時期。 因此，當時被選擇為作者權體系著作權法合理性基礎的哲學和美學都強調以人為核心，認為著作權的對象是智力作品，這一作品是作者人格的外露，是作者通過創作活動使自己具有個性特點的一種思想反映。 作者權體系的著作權理論構架模式的一個顯著特點是關注著作權保護對象的智力勞動或者創造性勞動。智力勞動成了作者權體系著作權與其保護對象的樞紐。這種關注下假定作者是具有某種天生的、自由意志的承受者，其在某種程度上是先于社會或者先于法律的，該法律所保護和促進的正是這種意志或者智力勞動。 與之相適應的是作者權體系對著作權法上的作品要求創造性。德國《著作權法》第2條對著作作了如此規定：“本法所稱之著作，僅指人格的、精神的創作。”據此德國在理論及實務上推論出“創作高度”之要件。即創作必須是作者運用創造力從事的智力創造活動，而非單憑技巧的勞動和一般的智力活動。而創作高度要求著作需體現著作人之“個性”，或稱個人特征，方能受到保護。 創造性的引入，并非是作品本身之自然屬性，而是作者權體系發展進路中為論證作品是作者人格之外化的作品觀念而設。
（二）版權體系尋求的著作權保護合理性基礎
版權體系國家的著作權之起點明顯區別于作者權體系。1690 年洛克在《政府論》中提出的勞動財產權理論，恰逢其時地為著作權提供了哲學基礎。創作是智力勞動，作品是智力勞動的成果，作品理所當然地像其他勞動成果一樣可以成為財產權的對象，但并不比其他財產更高貴。 版權體系將勞動作為作品受到法律保護的起點，是以商人為本位的保護模式。在這一模式下，是否構成著作權法上的作品關鍵在于是否付出了勞動，旨在保護一些技術組織活動所產生的經濟權利，而這些活動本質上并不是自然人所固有的智力創作行為。版權體系的著作權保護設計公認的個人權利的范圍較窄，而保護的客體的范圍較寬。 因此，版權體系并無鄰接權之概念，而版權體系的作者不僅有自然人，還有雇傭作品中的雇主等非自然人。在知識產權法從前現代法向現代法轉變的過程中，注意力從被保護對象所體現的勞動那里轉移到了其自身權利的客體上。即不再把注意力集中于比如說一本書上的勞動，而是更多地關心作為一個封閉和統一實體的客體，關心圖書對于讀者大眾、經濟等等的作用。 因此，當19世紀歐洲用自然權利作為其理論基礎時，美國等版權體系國家則借助于功利主義，特別是消費者福利作為確定某一規則是否可取的標準。
在功利主義的引導下，版權體系對著作權法上作品的理解也開始發生變化。首先是認為作品在本質上是一種表達，是將思想、感情傳達于外的形式。 著作權法保護的是作品，是表達，不保護思想。通過思想與表達二分法為平衡公眾接近信息的需要和報償、鼓勵作者創作的需要，提供了一個基礎。 其次，作品的獨創性標準動態變化。美國著作權判例中最早明確提出獨創性的是Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.案 ，該判例確立了極低的獨創性標準，指出作者創作的任何作品必然都體現了作者的個性，而智力活動創造、憑技巧從事的活動、甚至體力勞動都可以使活動主體在客體上打上自己的烙印，都能夠使客體或多或少的反映出主體的個性，這就意味著只要是個人創作出來的而不是通過機械程序生產出來的就滿足獨創性標準，而不能用美學上的作品藝術標準來評判作品是否具有獨創性。 從勞動財產權為基礎的著作權在向功利主義轉換過程中標志性的案件是Feist Publications,Inc. v. Rural Telephone Service Co.案。 該判例指出要獲得著作權保護的作品必須具有創造性，獨創性不僅是獨立創作，還至少具有某種最低限度的創造性，并且創造性是著作權法獨創性要求的構成部分。Feist案反映了美國判斷獨創性標準從關注作品創作過程到既關注創作過程又關注創作成果。 獨創性標準的提高實際上反映了功利主義在美國著作權法中的指導作用，在規則設計中關注著作權法的公共政策作用。著作權法根本上是調整人與人的關系的，而不是人與作品之間的關系。 獨創性標準的變遷體現了著作權法從關注投資和勞動向關注后續作者的創作以及社會公眾的文化福利的轉變。
三、著作權法上作品人格權屬性遭遇挑戰
（一）作者權體系依賴的著作權合理性基礎發生動搖
哥倫比亞大學法學院教授簡.金斯伯格（Jane Ginsberg）在一項開拓性研究中標明的，法國出現以作者為中心的著作權，是在整個19世紀中逐漸形成的，在此之前，法國的法院通常要衡量著作權使用人的需求與著作權所有人的利益。 作者權體系與版權體系在著作權保護之初的動機是相同的，只是在尋求著作權保護合理性的路徑上受到不同文化的影響而走向了不同的模式。19 世紀的哲學觀與美學觀偶然地被作者權體系選擇，成為著作權合理性的基礎。這種對作品的詮釋出于歷史的偶然，而非邏輯的必然。美學上的作品觀已經從浪漫主義美學走向了符號美學，作品被詮釋為純粹的符號形式 。作品觀已經走向了海德格爾的作品真理的自行設置，即藝術作品中存在者之真理已經自行設置入作品中了，作品通過藝術家而釋放出來，達到它的純粹自立，藝術家與作品相比是無關緊要的，他就像一條為了作品的產生而在創作中自我消亡的通道。 浪漫主義作品觀既是偶然被選擇進入著作權，當該作品觀已經脫離了美學當前發展軌跡時，就不應當再將著作權法拘束在浪漫主義作品觀下，作品應當從與作者的人格聯系中釋放出來。作品已經不再是作者人格的外化，而是具有了獨立的價值，這種價值是外在于作者而獨立存在的，其本質屬性也應當回歸到其財產利益的軌道上。著作權是知識與資本結合的產物，知識與資本的結合形成了出版產業，為了產業利益得到存續，作者的利益附屬于產業利益。作者為出版產業提供了原料作品，也充當著權利的起點。 作者的加入是為了產業的存續，而不是為了保護作者的人格利益。因此，作品的屬性是由著作權產生的使命決定的，即保護出版產業這種財產利益，作品的財產屬性一目了然。
（二）鄰接權對作品人格權屬性提出現實質疑
鄰接權的出現更是直接擊中了作品本質屬性這個要害。根據著作權理論的通說，鄰接權是作品的傳播者對其傳播行為的成果所享有的支配權，外延上主要包括表演者對其表演的支配權、錄音制作者對其錄音制品的支配權，以及廣播組織對其節目的支配權。 鄰接權是作者權體系特有的概念，版權體系對錄音制品等作者權體系中鄰接權保護的對象通通納入到著作權的調整范圍中。“‘鄰接權’一詞在法律上不受青睞，故其內容始終含糊不清；但因約定俗成的關系，它最終為人們所接受。” 鄰接權的產生并不是基于法理的邏輯推理，而是數字點播機等新技術的發展形成了新的錄音錄像、廣播產業，這些產業的迅速發展要求著作權對其利益進行保護。《保護表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》確認了國際上對鄰接權的保護，該條約是由國際勞工組織與世界知識產權組織及聯合國教育、科學及文化組織共同發起制定的。1959年國際勞工局出版的報告顯示機械表演使表演者大量失業 ，對表演者的保護是國際勞工組織的重要訴求。
在應對新技術對相關產業的影響上，功利主義的版權體系國家由于關注的并不是作者或者作品本身，而是著作權是否為確保信息和娛樂產品的生產與傳播所必需 ，因此基于新技術帶來的相關的產業利益一并用著作權調整。而作者權體系認為作品反映了作者的人格，需有血有肉之人才能成為作者，同時要獲得著作權保護的作品必須真正是創造性的，顯示出“作者人格的印記”，因此拒絕對錄音制品等用著作權進行保護。但是，作者權體系國家畢竟需要培育他們自己國內的唱片業與廣播事業，并且向給予他們某種知識產權的保護即鄰接權。鄰接權觀念的演變過程是緩慢形成的，最初提出這項原理是為了填補由嚴苛的作者權理論所造成的空隙，但后來卻成為保護主義故意編織的一個謊言。 版權體系將作品的屬性定位為財產，并基于這種財產權的屬性對作品的獨創性標準相對較低，在面對新技術時，法律游刃有余。
作者權體系將作品屬性定位為人格權，并且據此提出較高的獨創性標準，在面對新技術時，若直接承認表演、錄音制品、廣播節目的具有獨創性，能夠獲得著作權保護，就會導致作者不僅可以是自然人，也可以是法人或者其他組織，這與作者權體系的著作權為文化觀念和理論體系相沖突，于是以表演、錄音制品、廣播節目不具有獨創性為理由不受著作權法保護，而是另起爐灶，在著作權之外創建了一套鄰接權保護相關產業利益的體系。實際上，鄰接權不具有獨創性的理論也是說不通的。且不論版權體系中承認表演、錄音制品、廣播節目中都含有選擇與取舍的成分符合作品要件并且以著作權對其進行保護，這對作者權體系認為這類作品不具有獨創性提出了現實的質疑。更不應忽視的是，著作權與鄰接權的區分并非邏輯的產物，主要是歷史的結晶 。實際上，表演并不是對作品的機械再現，而是對作品的一種詮釋，對作品的解讀不同，表演者的表演也會不同，所以才會有京劇的看熟不看生之說。而錄音制品和廣播節目實際也包含著編排的不同帶來的一定的選擇和取舍，有一定的獨創性。因此，否定表演、錄音制品、廣播節目的獨創性是牽強的，是作者權體系堅守浪漫主義作品觀影響下的著作權相關理論而造成的，這種區分的結果是在著作權之外另設鄰接權來保護唱片產業和廣播產業基于作品的產業利益，作者權體系的作品觀在面對新技術的發展時捉襟見肘。
四、著作權法上作品本質屬性是財產
知識產權的本性是財產權，人格權之滲入純系偶然。 作品作為著作權的對象，其本質也是財產屬性，人格權屬性之說并不是作品自身的規律得來的，而是歷史發展進程中受到浪漫主義作品觀和法國大革命中激蕩的天賦人權思想的影響得來的。大革命早已塵埃落定，浪漫主義作品觀也已經從受到學者的固守到受到學者的哀婉 ，20世紀后現代主義下強調作者與文本分離，羅蘭•巴特在1968年發表的《作者之死》一文給作者的中心地位以顛覆性的打擊，從而使讀者和文本的重要意義得到重視，提出只有作者的主宰地位被顛覆，讀者才可能獲得完全自由。作者與作品的分離無論是在文學理論上還是在事實上都已不容置疑。若還堅守浪漫主義作品觀下的作品之人格屬性的本質就是不顧客觀事實了。堅守作品的人格屬性本身價值上也存在這難以自洽的悖論，即表達是獨立于思想而存在的，并且思想是不屬于著作權保護的范圍，卻又基于作品反映作者人格的觀念將著作權的保護擴張到了思想上。作品的本質屬性是財產權，即便是作者權體系中的署名權、保護作品完整權、修改權等人格權在本質上也是財產屬性的，由于各國著作權法通常將署名人設置為法律默認的最初著作權人，因此作者的署名可以對社會形成權利外觀，以有效保護作者的財產權利。保護作品完整權和修改權亦是通過賦予作者對其作品的完整的控制權利，來促使他人使用作品時征得作者的同意并支付相應的報酬，實際上包含了作者的經濟權利。鄰接權的出現更是反映了作者權體系固守作品人格屬性帶來的著作權應對新技術上的不足與弊端。以龐德為代表的社會法學派認為法律是一種調解利益的社會工程，法律的作用就是承認、確定、實現和保障各種利益。 著作權法也不例外，其制度設計亦是為了分配以作品為連接點產生的各種利益。而“法的模式是選擇的結果，它只能選擇自己能夠解決的問題和能夠實現的手段來塑造自我。” 要促進著作權制度的發展和完善，作者權體系要厘清其當前模式是文化選擇的結果，要應對層出不窮的新技術，有必要將作品從作者人格的枷鎖中釋放出來，回歸其調整社會利益的財產本質上，而不是去調整法律無法觸及的作者的精神領域中。至于作者由于和作品的緊密聯系而享有的人格性的權利，并非不保護，但不是在著作權的框架下保護，傳統民法中的人格權以及善良風俗的民法原則就足以保護，無需在著作權中再設著作人格權這般大費周章。
（作者單位：四川省成都市中級人民法院）
