[ 張浠娟 ]——(2013-2-7) / 已閱13859次
【案件評述】 無效審查中相同或者相近似的判斷
巴寶利 (BURBERRY) 是英國國寶級品牌，也稱巴寶莉，巴寶利一經典可說是以米色、紅色、黑色與白色等不同粗細線條構成的格紋，例如一款巴寶利格子包中的紅色格線交叉處還印有騎士圖案。將巴寶利格子包中的巴寶利格子與塑皮案例五中本專利“塑皮”、無效證據附件2“織字料”進行比對，進一步分析差異。在不考慮色彩這一要素時，無效證據附件2中的紅色格子為長方形，且黑線格子的布局更類似于巴寶利格子。本專利中的紅線格子為正方形，與巴寶利格子差異更大一些。巴寶利格子中的騎士為奔跑式，四角騎士方向一致（倒立式），中心騎士與四角相反（正立式）。本專利與巴寶利格子中的騎士一致，四角騎士方向一致（正立式），中心騎士與四角相反（倒立式）。無效證據附件2中的騎士方向一致（正立式）。
“塑皮”案例五中，雖然本專利“塑皮”、證據附件2“織字料”都源于巴寶利格子，但是，其主要單位元素“格子的韻律”與“騎士的倒立布局”都存在一定差異，因此本專利被維持有效。
“肥皂包裝盒”案例四中，主要單位元素“大玫瑰花”的差異很小甚至找不到，本專利“香皂外包裝盒”與證據1“肥皂包裝盒”中的“大玫瑰花”可謂“克隆花”，一片花瓣需用放大鏡來找差異。雖然在后視圖中暗花不同，但兩者仍被認為屬于相近似的外觀設計，因此本專利被宣告無效。
雖然“塑皮”外觀專利被維持有效，但是，在專利侵權案件中，如何看待“塑皮”外觀專利與“巴寶利格子”？
外觀專利侵權判定中的相同或者近似
同樣地，首先判斷被訴侵權產品是否為本專利產品的同類產品。當被訴侵權產品為本專利產品的零部件時，零部件的提供者明知購買者用于實施侵權行為的，提供者和購買者構成共同侵權。參考浙江省東陽市某建筑智能工程有限公司與深圳市某科技實業股份有限公司侵犯外觀設計專利權糾紛上訴案[(2010)蘇知民終字第0125號]。本案中，某公司1從某公司2處購買專利產品的部件“P字形票箱”，并將其改裝成本專利產品“停車場出入口控制機(2002P)”，專利號為03337278.0。某公司1的改裝行為侵犯了本專利，某公司1之所以能夠實現改造與某公司2提供P字形票箱的行為是分不開的，且某公司2明知買方購買該P字形票箱就是用于停車場出入口控制機，故某公司2與某公司1構成共同侵權。
其次，以一般消費者的知識水平和認知能力，將被訴侵權設計與本專利進行比對，判斷兩者是否相同或者近似，相同或者近似的法院應當認定被訴侵權設計落入本專利的保護范圍。
相同或者近似在外觀專利侵權判定中的困境
通過前面的分析可知，在專利法范疇內討論案例五中的“塑皮”專利、附件2“織字料”專利、巴寶利格子，三者不屬于相近似的外觀設計，因此三者互不侵犯各自的外觀專利權。
無論是“塑皮”外觀專利，還是附件2“織字料”外觀專利，對于相關消費者而言，即使基于前面談及的“差別”，也無法排除“塑皮”、“織字料”與巴寶利格子之間的關聯性。尤其鑒于巴寶利格子的經典設計，廣泛應用于服飾、箱包等領域，廣為消費者知曉，容易使消費者產生混淆、誤認。即使通過價格做工可推知其不可能為巴寶利品牌，仍會使消費者滿足于擁有“巴寶利格子”，進而淡化巴寶利品牌，使巴寶利品牌喪失潛在的市場。這是否構成對巴寶利格子在先權的沖突？是否存在不正當競爭？對于巴寶利格子權利人而言，在三者互不“相近似”的判定條件下，既不能無效掉前面兩件外觀專利，也難以主張其在先權，或可選擇以“不正當競爭”作為其訴由。
從構成要素來看，外觀專利的構成要素為“形狀、圖案、色彩”，圖案、色彩又為商標的構成要素�！渡虡朔ā罚�2001修正）第五十二條規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；屬侵犯注冊商標專用權的行為�！渡虡朔▽嵤l例》第五十條規定，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第五十二條第（五）項所稱侵犯注冊商標專用權的行為。
中國商標相關法規、反不正當競爭法以及美國商業外觀制度中均引入了“誤認、混淆”，那么今后在外觀專利的無效審查、侵權判定中，“相同或者相近似、差異有無顯著影響”是否會引入相關內容？
再者出于政策上的考慮，在2013年1月15日的《專利復審委審查業務綜合能力快速提升》一文中，專利復審委副主任張茂談到“自2008年以來，我國專利復審及無效案件逐年攀升，到2012年已達到2萬余件，是2008年的近5倍，其中2012年無效案件審結2599件。2012年在形成審查業務指導體系、推動審查標準執行一致、強調以“三性”評判為審查重點”。特別是2012年下半年，國家專利局在實用新型形式審查中，針對“新穎性”發出的第一次審查意見開始顯露，或可預見今后在外觀專利無效審查中，“相同或者相近似、差異有無顯著影響”的審查標準也會發生變化。
附：參考閱讀
1. 劉淵明：《淺談美國商業外觀法律制度》，文章鏈接：http://blog.163.com/zhishichanquan_fj/blog/static/2161121522013024842020/，訪問時間：2013年2月6日。
作者簡介：張浠娟，福建泉州專利律師
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