[ 陳姣瑩 ]——(2013-2-20) / 已閱12651次
內容提要: 在行為人不經手資金的情形下由其他公司實施墊資行為并代辦法定驗資手續，且這種墊資款在公司還未成立前即被抽回，應認定為一種虛假出資行為。另外，由于這種虛假出資行為主要是針對其他公司發起人或股東進行的欺騙，而并非針對公司登記主管部門以進行整體虛報注冊資本，因而不能認定為虛報注冊資本行為。
■案號 一審：（2011）嘉刑初字第604號 二審：（2012）滬二中刑終字第124號
【案情】
1997年張慈漢擔任被告單位上海協安建筑安裝工程有限公司(以下簡稱協安公司)法定代表人、經營負責人。 2001年3月，協安公司與中國體育國際經濟技術合作公司（以下簡稱中體國際）向上海市工商行政管理局嘉定分局（以下簡稱嘉定工商局）申請注冊資本為人民幣500萬元(以下幣種均為人民幣)的上海中體建筑工程有限公司(以下簡稱中體公司)，其中協安公司認繳出資255萬元，中體國際公司認繳245萬元（分兩次繳付149萬元）。期間，在張慈漢的操辦下，上海豐科實業發展有限公司于同月12日以協安公司名義向中體公司的驗資賬戶匯入255萬元。同日，上海同誠會計師務所據此出具了協安公司已全額認繳出資的驗資報告。次日，上述255萬元即被全額歸還上海豐科實業發展有限公司。同月16日，中體公司經嘉定工商局核準登記成立，此后由張慈漢實際負責經營。事后，協安公司僅補繳9萬元，未按公司法規定實際足額交付出資款。在經營過程中，中體公司產生了130余萬元的債務，經法院強制執行，公司另一發起人中體國際作為被追加的被執行人償還了120萬余元債務，另有11萬余元債務未履行。至此，中體國際履行出資義務共計269萬余元。2010年11月3日，公安機關因協安公司涉嫌虛假出資犯罪而將張慈漢抓獲。到案后，張慈漢如實供述了上述犯罪事實，中體公司已履行了上述債務。
【審判】
上海市嘉定區人民法院審理后認為，被告單位協安公司作為中體公司股東，違反公司法規定未交付出資，數額巨大，被告人張慈漢作為被告單位直接負責的主管人員，其行為均已構成虛假出資罪。協安公司、張慈漢如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。為嚴肅國法，保護國家對公司的管理制度，依照刑法第一百五十九條、第六十七條第三款、第五十三條之規定，對被告單位上海協安建筑安裝工程有限公司以虛假出資罪，判處罰金人民幣10萬元；對被告人張慈漢以虛假出資罪，判處有期徒刑2年。
張慈漢對一審判決不服，提出上訴，辯稱設立中體公司的注冊登記相關手續均由徐行經濟城操辦；其行為應根據刑法第一百五十八條的規定，以虛報注冊資本罪論處；原審量刑過重，請求二審法院依法改判，給予緩刑或免于刑事處罰。
上海市第二中級人民法院認為，原審被告單位協安公司作為中體公司股東，違反公司法規定未交付貨幣，虛假出資，數額巨大，且后果嚴重，其行為已構成虛假出資罪，依照刑法第一百五十九條的規定，應對被告單位協安公司處虛假出資金額百分之二以上百分之十以下罰金；上訴人張慈漢作為被告單位協安公司的法定代表人，應對協安公司犯虛假出資罪承擔直接負責的主管人員的刑事責任，處5年以下有期徒刑或者拘役。根據被告單位協安公司、上訴人張慈漢犯罪的事實及對中體公司其他股東造成的損害后果等，原審法院對被告單位協安公司及被告人張慈漢所作出的判決并無不當，且訴訟程序合法。上訴人張慈漢及其辯護人提出原判量刑過重，要求適用緩刑或免予刑事處罰的意見，不予準許。上海市人民檢察院第二分院建議本院駁回上訴，維持原判的意見正確。據此，依照刑事訴訟法第一百八十九條第（一）項之規定，裁定：駁回上訴，維持原判。
【評析】
本案的爭議焦點在于委托其他公司墊資成立公司之后，墊資款被墊資公司立刻取回的行為是構成虛假出資罪、抽逃出資罪還是虛報注冊資本罪？第一種觀點認為本案構成虛假出資罪，被告人張慈漢明知所墊資金在經過上海同誠會計師事務所出具全額繳納認繳出資的驗資證明后會被墊資公司立刻取回（公司未成立之前），仍同意這種行為，并且被告人在這一過程中并不占有或經手這些資金，完全依靠第三方完成出資注冊資本行為，其目的是騙取上海同誠會計師務所據此出具協安公司已全額繳納出資款的驗資報告，顯然被告人張慈漢實施了虛假出資行為。第二種觀點認為本案構成抽逃出資罪，不用考慮墊資的時間長短，而是把上海豐科實業發展有限公司的墊資行為作為一種借款行為。既然是借款，張慈漢就具有占有和支配權，用借款作為公司注冊資本就不能認為系虛假出資，其隨后將資金抽回應是一種抽逃出資行為。第三種觀點認為本案構成虛報注冊資本罪，被告人張慈漢根本就沒有真實出資，其委托其他公司墊資只是為了騙取會計師事務所出具協安公司已全額繳納出資的驗資報告，然后拿著虛假的證明文件來欺騙公司登記主管部門以取得公司登記，這符合虛報注冊資本的犯罪構成要件。對于本案的定性，筆者認為首先應從刑法原理入手來分析虛假出資罪、抽逃出資罪、注冊資本罪之間的區別才能得出結論。
一、虛假出資罪、抽逃出資罪與一般違法之間的區別
虛假出資罪、抽逃出資罪，是指公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。根據2001年最高人民檢察院、公安部聯合頒布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》，這里的“數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節”應理解為：第一，虛假出資、抽逃出資，給公司、股東、債權人造成的直接經濟損失累計數額在10萬元至50萬元以上的；第二，雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：一是致使公司資不抵債或者無法正常經營的；二是公司發起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的；三是因虛假出資、抽逃出資，受過行政處罰2次以上，又虛假出資、抽逃出資的；四是利用虛假出資、抽逃出資所得資金進行違法活動的。而根據公司法第二百條規定：公司的發起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。第二百零一條規定：公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。從上述兩項規定中可以得出兩個結論：第一，即使公司發起人或股東虛假出資、抽逃出資，如果沒有致使公司資不抵債或者無法正常經營，無需啟動刑法；第二，雖然公司發起人或股東虛假出資、抽逃出資，但對其他股東、債權人沒有造成數額巨大損失、嚴重后果或者存在其他嚴重情節，仍然不能啟動刑法。另外，虛假出資、抽逃出資罪與一般違法之間的區別還在于，虛假出資、抽逃出資罪是行為人主觀明知自己的出資額度不足或沒有而故意以欺騙手段制造出資足額的假相，或者公司一經注冊成功便把注冊資本挪到非本公司生產經營之外的活動；而一般的違法行為則是行為人因為各種原因而高估了交付的實物或者轉移的財產權的實際價值，致使其出資額明顯低于應繳出資額，或者因不可抗力等客觀原因不能出資或者出資不足，行為人出于認識錯誤沒有欺騙的故意或者出于僥幸心理欺騙程度不高，因此只能承擔民事或行政責任。
根據公司法第九十四條規定：股份有限公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳；其他發起人承擔連帶責任。本案中被告人張慈漢本應出資255萬元，但實補交出資只有9萬元，亦未承擔公司經營過程中造成的130萬余元的債務。而中體國際承擔了相應的連帶責任，給公司另一個發起人即中體國際造成70余萬元的損失（這種損失應和中體國際所應出資的注冊資本區分開，因為無論中體國際是否全額出資注冊資本，都應承擔45%的賠償責任，這是對于協安公司而言），顯然本案不是一般違法行為，也不是單純的虛假出資或抽逃出資行為并未造成公司資不抵債或者無法正常經營的情形，而是在明知的情狀下給其他公司發起人造成數額巨大的嚴重損失，因而應納入刑法規制范疇。
二、虛假出資罪與抽逃出資罪之區別
虛假出資是指公司發起人、股東違反公司法規定，未交付應當交付的出資額（含貨幣、實物）或者未辦理出資額中的財產權轉移手續的行為。[1]虛假出資的關鍵在于假冒已繳足所應認繳的資本而并非認繳資本未繳足，即無代價或無對等價而取得股份，是一種不真實的轉移行為或明顯的欺詐行為。這種虛假的表現形式主要體現于未交付貨幣或實物、未轉移財產權或者對財產權高估作價。抽逃出資則是指公司的發起人或股東在公司成立后，違反公司法的規定又從公司注冊資本中抽回自己出資額的全部或部分的行為。[2]這里的公司成立之后是指公司根據公司法等相關法律規定實施設立行為以及完成申請設立登記的程序，經主管機關核準登記，發營業執照，取得法人資格的一種狀態。[3]抽逃出資的表現形式為行為人將已存入銀行的出資款取走、將股款支走、將已支付的實物取回或者將已轉入到公司名下的財產權又轉移出去。申言之，抽逃出資的前提是公司發起人或股東已經實際出資，否則沒有出資或虛假出資的人根本無資可抽，一旦在此情況下抽資將構成職務侵占罪。另外，還需注意區分抽逃出資與公司發起人或股東向公司的合法借款行為、出資人合法轉讓股權行為、出資人依法撤回出資行為以及公司的合法減資行為。從上述定義我們可以總結出虛假出資罪與抽逃出資罪的三點區別：第一，時間節點不同：前者一般發生在申請公司登記前或登記后約定的股份繳納期間內(一般是兩年)；后者必然發生在公司成立之后。第二，表現形式不同：前者是沒有出資或者沒有按約定全額出資；后者是按照約定已經出資，但在公司成立后又將出資額全部或部分轉移出去。第三，侵害法益不同：前者侵犯的法益是公司登記制度和其他股東的合法權益；后者侵犯的是其他股東權益和公司未來債權人的合法債權。
這里有一個重要問題需厘清，即公司發起人或股東在公司注冊登記時用貸款或者借款作為貨幣出資額，是構成虛假出資罪還是抽逃出資罪？持肯定說學者認為，雖然公司法未作明確規定，從公司注冊資本規定最低限額和時間的立場來看，是為公司債務提供擔保，股東若以貸款或借款用作出資額，將會使公司債權人的合法權益維護至于虛置狀態，這有違公司資本的應有之義。但持否定說的學者則認為，公司法并沒有明確規定股東現金出資不能來自于貸款或借款，股東的貸款或借款雖然屬于個人貸款或借款，但貨幣屬于種類物而非特定物，股東對貸款或借款具有所有權，只要出資形式符合公司法并己經真實轉移，就可以作為注冊資本的組成部分，并不影響部分出資成為公司債務擔保。因而，以合營一方名義借貸現金而后投入公司的，并不構成虛假出資罪。[4]筆者傾向于第二種觀點。的確，基于貨幣的種類屬性，無論是借款還是貸款，都不能否定公司發起人或股東對資金占有或所有的真實性與合法性，這也包括資金在公司成立后被立刻轉移，即不能認為是一種虛假出資行為，只能認定為抽逃出資行為。例如，行為人從銀行貸款100萬元作為注冊資本，在公司成立后抽出50萬元先償還貸款的行為不能認定為虛假出資，而是屬于抽逃資金，應以抽逃出資罪論處。那么對于本案而言，在徐行經濟城的操辦下由上海豐科實業發展有限公司進行墊資作為被告人張慈漢的注冊資本，但這種墊資行為并非是被告人張慈漢的貸款或借款，因為這一過程中張慈漢對墊資款并不具有占有的可能或事實，更無法行使墊資款的支配權（不論時間長短），因而不具有貸款人或借款人所有錢款的屬性。直言之，被告人張慈漢在公司成立之前并沒有拿出任何出資款來作為自己全額認繳255萬元注冊資本的證明，在這一驗資過程中只是作為受益主體得以存在；更何況上海豐科實業發展有限公司所墊資的255萬元在驗資報告出具后的次日就全部被抽回，還未等到公司成立，因而被告人張慈漢由其他公司的墊資行為只能認定為一種虛假出資而非抽逃出資。
三、虛報注冊資本罪與虛假出資罪之區別
被告人張慈漢上訴辯稱其行為構成的是虛報注冊資本罪而并非虛假出資罪，那么根據本案事實和證據能否認定為虛報注冊資本罪？在回答這個問題之前，筆者認為首先要厘清虛報注冊資本罪與虛假出資罪之間的區別。公司法規定：注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額或全體發起人認購的股本總額。虛報注冊資本罪則是指申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。[5]這里的虛假證明文件是指依法設立的注冊會計師事務所和審計師事務所對申請公司登記的單位或者個人提交的注冊資本進行驗證后，出具的不真實的驗資報告、資產評估報告、驗資證明等材料。其他欺詐手段是指采取賄賂等非法手段收買有關部門的工作人員，惡意串通，虛報注冊資本，或者采用其他隱瞞事實真相的方法，欺騙公司登記主管部門的行為。[6]申言之，虛報注冊資本的表現形式主要為沒有資本冒充有資本而申報、擁有的資金未達法定注冊資本最低限額而作出具備法定注冊資本最低限額的申報或者雖具有法定注冊資本最低限額但申報數額高于實繳資本等。[7]虛報注冊資本罪與虛假出資罪的區別主要有以下五點：第一，犯罪主體不同：前者是申請公司登記的自然人和單位，主要表現為申請設立公司登記的代表或者共同委托的代理人，實施的是代表公司的整體行為；后者是公司發起人、股東，實施的是個體行為。但二者有時存在交叉情形，尤其在設立空殼公司上表現的尤其明顯。[8]第二，侵犯法益不同：前者實質侵害的是未來債權人的合法利益以及公司登記制度；后者侵害的是公司、其他股東和未來債權人的利益以及公司出資制度。第三，客觀行為不同：前者表現為使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門而取得公司登記許可；后者則表現為未交付貨幣、實物或者未轉移財產權而取得公司股份權利。第四，行為發生時間不同：虛假出資行為一般發生在公司成立之前，但不排除公司成立后的存續期間，即通過發行新股或者增加新股東、原股東增加出資額以增加公司資本額過程中也可能存在虛假出資行為；但虛報注冊資本是發生在公司成立之前，一旦公司注冊成功，就不具備虛報注冊資本的可能。[9]第五，行為關系不同：前者發生于申請登記公司人與工商管理機關之間，是一種對外行為，欺騙的是公司登記主管部門；后者發生于公司發起人、股東個人與公司之間，是一種對內行為，欺騙的是其他發起人和股東。但實際上虛報注冊資本罪與虛假出資罪并非能夠截然分開，因為兩罪除了都存在虛假出資或實際出資不足的問題，妨害了國家對公司、企業的管理秩序之外，還存在著一定法條交叉競合的情形，這源于虛報注冊資本騙取公司登記往往是虛假出資的一種后果，而虛假出資又往往是虛報注冊資本的一種手段，都是對公司登記管理制度的侵犯，因而是一種交叉型法條競合，應按照重法優于輕法的原則定罪量刑，即以虛假出資罪論處。
被告人張慈漢在本案中是作為公司發起人而并非申請公司登記人，他通過上海豐科實業發展有限公司來墊資255萬元以騙取上海同誠會計師務所出具的全額認繳出資的驗資報告，次日255萬元被全額抽回。盡管驗資報告必然會欺騙工商登記管理機關，與虛報注冊資本存在一定交叉，但他的虛假行為欺騙的對象首先和首要指向的是中體國際。為此，協安公司將上海中體經營產生的風險全部轉嫁給了中體國際，并嚴重損害中體國際的合法利益，因而張慈漢實施的是個體虛假行為而并非整體虛報行為，況且這種虛假行為又是在公司成立之前發生的一種對內行為，因而被告人張慈漢構成虛假出資罪。退一步講，即使被告人的虛假行為同時與虛報注冊資本行為之間存在法條上的交叉，按照擇一重罪原則，也應以虛假出資罪定罪量刑。因而本案終審維持原判定性正確、量刑準確。
注釋:
[1]王作富主編：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社2003年版，第351頁。
[2]王作富主編：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社2003年版，第351頁。
[3]范健：“設立中公司及其法律責任研究”，載《商事法論集》(第2卷)，法律出版社1997年版，第140頁。
[4]林維：《妨害對公司、企業的管理秩序罪的認定與處理》，中國檢察出版社1998年版，第52—53頁。
[5]王作富主編：《刑法分則實務研究》，中國方正出版社2003年版，第345頁。
[6]周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2003年版，第186頁。
[7]楊再學、唐鑫：“是股東虛假出資還是公司虛報注冊資本?——某房地產開發公司虛報注冊資本案分析”，載《工商行政管理》2003年第23期。
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