[ 王春暉 ]——(2003-12-8) / 已閱23783次
三、電信網間互聯爭議中的證據規則
電信網間互聯中，因“通而不暢”而產生的爭議，最困難的是取證問題。⑤根據《電信網間互聯爭議處理辦法》的規定，發
生電信網間互聯爭議，爭議雙方應協商解決；協商不成的可以向電信主管部門申請協調；協調不成的，由電信主管部門作出行政決定。在現實中，發生網間互聯通信質量爭議，最困難的是認定通信嚴重不暢的事實依據。按照上述《辦法》的規定，發生網間通信中斷或網間通信嚴重不暢時，電信業務經營者應當立即采取有效措施恢復通信，并及時向電信主管部門報告。然而，當非主導的電信經營者發現網間通信嚴重不暢，向電信主管部門報告時，主導的電信經營者馬上得到信息，立即變“嚴重不暢”為“通暢無阻”。因此，認定網間通信嚴重不暢的證據由電信主管部門調取是極為困難的。這樣，處理網間互聯中通信嚴重不暢而產生爭議的關鍵問題，就是確定由誰以及如何取得證明通信嚴重不暢存在的證據。這涉及到一個舉證責任的問題。
按照我國通行的民事證據規則，當事人一方對其提出的主張中須確認的事實，依法負有提出證據的義務。如果沒有證據或者證據不足的證明當事人的事實主張，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。在網間互聯中由于通信質量爭議產生的舉證責任的發生，是解決爭議活動的客觀規律所決定的。爭議本身是一種具有復雜而激烈的對抗性活動，在這種活動中，爭議方為了維護各自的權益而展開激烈的角逐；證據就是他們進行角逐所使用的主要手段。應該指出，電信網間互聯爭議的發生主要是基于以下原因：（1）互聯技術方案；（2）與互聯有關的網絡功能及通信設施的提供；（3）互聯時限；（4）電信業務的提供；（5）網間通信質量；（6）與互聯有關的費用。⑥這些內容都是互聯協議中的主要條款，有些爭議的發生可能在互聯協議簽訂之前，但大多數的爭議是在互聯協議簽訂之后發生的，特別是由通信質量而產生的爭議一定是在互聯協議履行中發生的。由于互聯協議是依照《合同法》簽訂的，所以發生互聯爭議后的舉證責任，就應當采用我國現行的民事證據規則。
1、關于舉證責任的分配
舉證責任也叫證明責任，是指對于需要證明的事實和主張是誰提出的，誰就應當提出證據來加以證明�！爱斒氯藢ψ约禾岢龅闹鲝�，有責任提供證據”，這是舉證責任的核心所在。在互聯爭議中，舉證責任既是當事人的一種權利，也是一種義務。當一方當事人為了維護自己的合法權益，取得有利于自己的裁決，提出證據來證明自己的主張和請求應依法保護時，舉證責任就是其享有的權利；當一方當事人為了反駁對方的請求，或者要求對方承擔某種義務，或者要求監管部門確認自己主張的權利時，舉證責任又是其應履行的義務。應該指出，這種義務與一般的法律義務有所不同，當事人拒不履行這項義務時并不是追究負有舉證責任的當事人的法律責任，而是裁決的結果對他不利。
解決互聯雙方之間爭議，是電信主管部門的職責。依通常的規則，電信主管部門在進行協調或裁決時，必須先確定作為協調
和裁決基礎的事實關系是否存在，然后才能適用相應的規定來判
斷其后果，并最后作出裁決。因此，電信主管部門解決互聯爭議的前提是對存在的互聯爭議事實的認定。但是事實的存在與否不是憑當事人的主張而成立的，而是靠證明事實存在的證據。既然一方當事人提出了事實存在的主張，那么就應當提供其主張事實存在的相關證據。由此可見，互聯爭議中對舉證責任分擔的一個基本原則是：誰提出的事實和主張，誰就應當提出證據加以證明。但是互聯爭議中的舉證責有時是很復雜的，實踐中，有時可能存在舉證責任倒置或無法確定舉證責任承擔的情形。在這些情況下，電信主管部門應根據公平原則和誠信原則，綜合當事人舉證能力確定舉證責任的承擔。在當事人因客觀原因不能自行收集證據時電信主管部門應依職權調查收集。
2、判斷證據效力應注意的問題
電信主管部門在裁決互聯爭議時，為了查明和認定事實，對爭議作出正確的裁判，必須要有可靠有力的證據。為了正確地判斷證據，筆者認為以下問題應予以考慮：
（1）應注重證據的“三性”原則
作為處理互聯爭議所依據的證據，必須具有客觀性、關聯性和許可性。首先，證據必須是客觀確實存在的事實材料，不是人們主觀意想或提出的事物；其次，證據的客觀事實必須同爭議的事實有關聯，與爭議的事實無關，即使是客觀事實，也不能作為證據；再次，證據必須是法律所許可的，并且是按照一定的合法程序搜集的事實材料。
（2）應從爭議的客觀事實出發，對各種證據材料進行全面的審查，鑒別它的真偽。事實上，任何證據材料，對于證明爭議的事實來講，都沒有預定的約束力，都不能按主觀意志決定取舍和決定證據效力的大小。
（3）應對互聯爭議的所有證據進行綜合分析、比較和對照。把每一個證據同爭議案件的客觀聯系，以及聯系的程度進行實事求是的科學分析。要特別注意各種證據之間有沒有相互排斥和相互矛盾的地方。
（4）注意把握不同種類的證據特點，并對其進行鑒別和判斷。根據我國民事證據立法的一般規定，證據有七種，其中這七種證據中本身有直接證據，也有間接證據；有原始證據，也有傳來證據。因此，一定要把握這些證據的特點，以及其固有的本質特征。
3、對主要證據證明力的判斷
互聯爭議中的證據，是證明爭議真實情況的事實依據，也是電信主管部門認定事實，分清是非責任，正確適用有關規定作出裁決的依據。那么，什么是爭議的真實情況的事實呢？筆者認為，就是當事人雙方之間爭執的由互聯互通關系而形成的客觀事實。有些事實，如網間通信質量問題，是在申請協調之前發生的，電信主管部門的執法人員很難直接聽到或看到。特別是基礎電信業中的話音服務，是點到點的傳輸，即使其過程中有傳送中斷，但因電磁信號以光速度傳遞，其發送與接收幾乎是同步的。所以，必須使用一些特殊的手段和材料，迅速取得證明網間通信質量不暢的真實情況。下面介紹幾種證明網間通信質量問題的證據及其效力。
（1）關于公證文書
當發生網間通信嚴重不暢時，由通信主管部門直接取得證據是很困難的。往往是當非主導的電信經營者向電信主管部門報告時，人為的網間通信不暢問題馬上得以“解決”。為了即時取得“聯而不通”和“通而不暢”的證據，大多數的非主導的電信經營者采用了直接申請公證機關對應答試呼此進行現場公證的方式來取得證據。然而，有些電信主管部門出于種種原因，對公證機關出具的證明網間通信不暢的公證文書不予采信。筆者認為，這有悖于我國有關的程序法律。事實上，公證證明與其他證明相比較，具有更強的證明力，因為公證機關是國家的專門證明機關，公證機關經審查出具的證明文書，應當具有可靠的證明效力，電信主管部門必須重視公證證明的效力，相信公證證明的真實性和可靠性。凡是經過法定程序由公證機關證明的網間通信質量的客觀事實，除非有相反證據足以推翻公證證明的，電信主管部門可以直接作為認定事實的根據。這是我國證據立法對公證文書給予的特惠政策。
（2）關于視聽資料
視聽資料，就是那些有聲音能聽到，有圖象能看到，有資料能查到的那些資料。如錄音、錄相磁帶，都屬于視聽資料。視聽資料作為一種獨立的證據，已在我國各類訴訟中廣泛采用。就視聽資料的性質而言，既不是書證，也不是物證，它兼有書證和物證的特征。當我們利用視聽資料的思想內容來證明案件事實時，它反映了書證的特征，當我們利用視聽資料的圖像來證明案件事實的時候，它又反映了物證的特征。在多數情況下，這兩方面特征是結合在一起的。所以，它證明爭議的事實是十分有力的。但是如何收集這類證據，一直是許多學者研究的課題。有些學者認為，未經對方同意私自錄音和錄相取得的資料不能作為證據。這樣就將錄音或錄像取得的證據資料的合法性標準限定在“經對方同意”上。筆者認為，這樣的觀點是沒有道理的。從實踐中看，一方當事人同意對方錄制其談話或者拍錄其圖像或行為的情形是極為少見的，尤其是錄制或拍錄對自己不利的資料。如果按照上述的觀點，即使該視聽材料經審查是真實的，只要未經對方同意，就無法采信，這顯然是不公平的。因此，最高人民法院出臺的民事證據規則，明確了非法證據的判斷標準，將非法證據限定在“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據”的范圍之內。因此可見，除以侵害他人合法權益或者違反禁止性規定的方法取得的證據外，其他情形都不得視為非法證據，這一點一定要引起電信監管部門的重視。如果將視聽資料證明的事實或行為，再以公證文書的形式加以確認，其證明效力就更可靠。
（3）關于證人證言
就行為主體而言，基礎電信業務基本上是一對一的服務。如固定、移動中的話音服務，其提供的方式是為特定的兩個電信服務的消費者提供中介服務。在這一過程中，一般有三個行為主體，即基礎電信業務的提供方和兩個互為信息的消費方。因此，網間互聯中的通信質量問題，用戶最有發言權。按照《公用電信網間互聯規定》第三十八條的規定，網間通信嚴重不暢，是指網間接通率（應答試呼比）低于20%，以及用戶明顯感知的時延、斷話、雜音等情況�？梢姡W間通信嚴重不暢的確定有兩項指標，一是網間接通率低于20%，二是用戶有明顯感知的時延、斷話、雜音等情況。那么第二項指標如何確定？筆者認為，只能通過用戶的申訴以及其所作的陳述而實現。這種通過爭議雙方當事人以外的用戶，就自己所知道的情況，向電信主管部門證明通信嚴重不暢這一事實存在的人就是證人。電信主管部門在處理因網間通信質量引起的爭議時，用戶作為證人所作的陳述或申訴，也是證明爭議事實的主要依據。
對于互聯的當事人來講，及時解決爭議是對其權利的維護；而收集證據是當事人為電信管理部門查明案件真相，作出裁決提供必要的判斷資料的活動，這是法律賦予他們權利。
四、電信網間互聯爭議裁決的價值目標
電信網間只有實現互聯才能實現規模效益。沒有電信網間的互聯，就不能形成競爭的電信市場，沒有競爭的電信市場，就沒有中國電信業的發展。因此，中國電信業的網間互聯問題，應該是政府在相當長的一段時期內管制的重點。作為網間互聯管制的重要形式——行政裁決，是解決互聯糾紛的一項重要法律制度。筆者認為，這項法律制度的實施，應充分考慮電信業務的經營者及其電信用戶所期望實現的價值目標。這個價值目標應著重體現在六個字上，那就是公正、效率、效益。
1、公正。電信主管部門在解決互聯糾紛時，應將公正作為最高的價值。裁決互聯爭議是以雙方的權利義務爭議為基礎的，這種爭議的存在意味著權利與義務的扭曲和混亂。裁決爭議的目的在于對這種扭曲和混亂加以矯正。為了實現這一目的，這種矯正手段必須要具備公正性。公正從其運行過程看，包括公正的規則和公正地適用規則。這里講的公正的規則，實際上就是講立法上的公正。目前，我國網間互聯的立法等級較低，主要形式是部門規章；在《電信條例》中只規定了六條有關電信網間互聯的內容，且不具有可操作性。例如，互聯互通中要解決的第一個問題是“技術可行”，這首先要求中央通信管理機構制定一部在全國范圍內統一適用的網間互聯技術規范。然而，在沒有統一的網間互聯技術規范的情況下，僅通過電信經營者雙方的談判是很難完成的�？梢�，網間互聯的立法是公正價值的集中體現，也是電信網間互聯規則公正價值客觀的前提條件；有了公平的規則，才可能公平地適用和執行規則。否則，當互聯雙方發生爭議時，通信主管部門的公平裁決也將是一句空話。目前，應重點考慮出臺統一的互聯技術規范、互聯通信質量的監測制度、互聯互通中的證據規則、互聯互通中的公示制度以及以體現以成本為基礎的結算制度等。
2、效率�；ヂ摖幾h的解決是為了實現當事人的權利，使當事人受到損害的權益得以及時的恢復，以維護正常的通信秩序。通信行為與其他行為的不同點在于，它強調全程全網和分秒必爭。因此，網間互聯爭的解決必須強調速度和有效，如果互聯爭議長期得不到解決，不僅不能體現通信行政管理的效率，而且從根本上背離了公正的目標。根據《電信網間互聯爭議處理辦法》的規定，處理網間互聯爭議的首要原則是“著重協調、及時處理”；在解決爭議的程序上，該《辦法》規定：當雙方發生爭議，先由爭議雙方當事人進行協商；協商不成的，向電信主管部門申請協調；協調還不成，才由電信主管部門作出行政裁決。其中協調爭議的期限是45天；如果協調不成，電信主管部門還要邀請專家進行論證，專家論證的時間是多長《辦法》沒有規定；在專家論證結束，從提出網間互聯爭議解決方案之日起，通信主管部門作出行政裁決方案之日起，通信主管部門作出行政裁決還需45天。類擬這樣的規定，是否體現行政裁決的效率價值，值得思考。應該指出，按照一般的行政法原理，行政裁決中的協調不是一個獨立的程序，也不應是行政裁決的必經程序；協調的基礎是雙方當事人的自愿，并要在合法的前提下進行。如果通信主管部門在處理網間互聯爭議時，強調了“著重協調”，就很難做到“及時處理”。
筆者認為，處理網間互聯爭議的效率高低，應集中體現在程序之中，一個行政行為能否及時作出，主要是由它的程序所決定的。因此，制定解決網間互聯爭議規則的基本原則應緊緊圍繞著效率這個目標。在實施中，應考慮以下幾個問題：（1）處理網間互聯程序的時間性，要以迅速實現行政目的為價值目標；（2）處理爭議的程序的設定要有一定的靈活性，要考慮到網間互聯的多變性和復雜性；（3）處理爭議的程序應當建立在科學公平的基礎之上，應為當事人所接受。
3、效益。電信主管部門在裁決互聯爭議時，還應考慮當事人因網間互聯出現的障礙而減少的權益和其用戶所受到的損失。事實上，當事人在發生互聯爭議時，受害一方都期望通過電信主管部門的裁決對其合法權益和用戶權益的保護，以維護正常的通信秩序。因此，電信主管部門對網間互聯爭議的裁決本身，就體現著對爭議解決的效益價值目標的追求。如果電信主管部門在裁決網間互聯爭議時，不注重效益的價值，即使是較為公正地解決了爭議，也必須帶來一方當事人利益的損失。例如，因網間通信質量不符合約定的標準，非主導的電信經營者要求主導的電信經營者對網間路由組織、中繼電路、信令方式或軟件版本予以調整時，而主導的電信經營者拒絕予以配合，經協商未果。為此，非主導的電信經營者要求電信主管部門進行協調，經協調仍未果，電信主管部門就應及時作出裁決。那么，電信主管部門在裁決時，不僅要考慮主導的電信經營者的違法行為，同時要考慮主導的電信經營者因違反網間互聯的相關規定給非主導的電信經營者所造成的直接經濟損失的賠償責任。
五、電信網間互聯中的誠信原則
根據我國現行的網間互聯法規和規章，電信網間互聯實行技術可行、經濟合理、公平公正和相互配合的原則。技術可行主要解決互聯點的設置和可行的互聯技術方案；經濟合理主要是互聯費標準的確定；公平公正應落實在兩個方面：一是主導的電信業務經營者要公平公正地對待本網的用戶和其他電信經營者的用戶，以及公平公正地對待任何一個電信經營者；二是電信管理機構要公平公正地處理電信業務經營者之間的互聯爭議；相互配合應重點落實在互聯協議的全面履行上。
互聯互通中最為突出也最為引人關注的焦點，是“通而不暢”的問題。筆者認為，這一問題已不是技術問題，也不完全是利益沖突問題。關鍵是人的觀念問題，說到底是一個誠信問題。按照《公用電信網間互聯管理規定》，互聯協議由電信業務經營者省級以上機構之間按照《合同法》及國家有關規定簽訂�！逗贤ā返诹鶙l規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”。誠信原則是合同法的最關鍵的原則，被稱為債法的最高指導原則和“帝王規則”。主導的電信經營者與其他電信經營者在簽訂互聯協議后，必須按照誠實信用原則全面地履行互聯協議，以善意的方式行使權利、履行義務，不得有任何惡意和欺詐行為，并以此為標準，維護互聯另一方及其用戶的利益。然而，主導的電信經營者在履行互聯協議中，多數不能履行互聯協議約定的通信質量指標，網間接通率遠遠底于雙方在互聯協議中的約定。既然主導的電信經營者在互聯協議中進行了明確的承諾，而且完全有能力履行其承諾，那么，為什么不去實踐呢？下面我借助一個著名的Mooran式問題加以說明。該問題設問：“根據我所訂的協議，我有義務做A，但是我是否真的有義務去做A嗎？”。我們都會認為，提出這樣問題的人精神上肯定有問題，或者象這樣的問題是不會有人提出的。道理很簡單，根據我和他人簽訂的協議，我有義務做A，那么我就應該去做A，這一點是再清楚不過了。但是，Mooran的問題是：“我真的有義務去做A嗎？”。請大家試想，這種想法為什么可以成立？舉一個例子，一主導的電信經營者（甲）與一新的電信經營者（乙）簽訂了互聯協議，協議明確約定：甲保證提供優質的互聯網間傳輸質量，網間通信質量不低于本網內同類業務的質量，其中乙方網間IP電話接入甲方平臺的接通率達應到70%以上。結果在協議履行期間，乙用戶的IP電話接入甲方平臺的接通率竟然低于20%；甲本網內的同類IP電話網間接通率達100%。于是乙就質問甲，為什么不按照協議履行其承諾。出于乙的意料，甲竟然反問乙：“為什么我要保證你與我同樣的接通率？”。這時，乙聽了以后大怒：“我們雙方在互聯協議中有約定，保證乙方網間接通率不低于甲方本網內同類業的質量，是你的義務，你必須按照協議實踐這一義務�！奔茁犃艘业脑�，大笑。他不動聲色地說：“即使我在協議中承諾過，但這并不對我構成義務�！� 在這例子中，我們都會認為甲嚴重地違反了雙方的約定。但是，如果我們把這個問題當作一個哲學問題提出的時候，我們會感到甲發現了一個真正的問題，當進一步追問這個問題時，似乎很少有人能回答這樣一個問題：“協議簽訂后，如果一方不去實踐協議的承諾，這份協議就是廢紙一張；問題是為什么一個人必須去遵守他的承諾呢？”。筆者認為，這不是協議本身可以解決的問題。所以，我們必須跳出協議本身去尋找一個協議可以成立的依據，那就是誠信。因此，我們可以得出這樣一個結論：遵守承諾不是合同義務，而是一種道德義務；誠信就是將道德倫理規范上升為法律規范的一般抽象。⑦Mooran式問題告訴我們，如果不建立誠信的互聯互通法律環境，互聯互通中的通而不暢問題是不能得到徹底解決的。那么，互聯協議履行中誠信原則的確立，究竟有何功能？筆者認為其功能起碼有三項：
1、 確定行為規則。誠信原則的基本功能就是確定以善意的
方式行使權利和履行義務的行為規則。
2、 平衡利益沖突。首先是平衡互聯雙方之間的利益沖突，
誠信原則在當事方發生利益沖突時，能協調當事人的利益，作出平衡的選擇；其次是平衡當事人利益與用戶利益之間的沖突，要求當事人在從事互聯互通活動時，要充分尊重用戶和社會的利益，不得損害用戶和社會的利益。
3、 解釋法律、法規和協議。誠信原則具有解釋法律、法規
和協議的功能。他要求在法律、法規和協議缺乏規定或者規
定不明確時，執法者應根據誠信原則，準確地解釋法律、法規和協議。
對于任何一個網間互聯中的主導電信業務的經營者來講，誠信就是你向另一電信業務的經營者極其用戶信守承諾的責任感；誠信就是對自己提供的互聯網絡質量后果負責的道德感。事實上，無論是主導的電信經營者還是非主導的電信經營者，要生存，要發展，要在激烈的市場競爭中立于不敗之地，必須誠實守信，信用是中國電信經營者最重要的資本。在此，筆者建議：中國的主要電信經營者應聯合向全社會推出“信用中國電信業”。為此，提出如下建議：
1、強化電信經營者的信用意識，塑造一種“守信光榮，失信可恥”的行業新風尚。筆者建議，每一個領取電信業務經營許可證的電信業務的經營者，應向電信業務的主管機構提交一份《電信經營者信用宣誓書》，并把這項制度法律化。
2、制定電信業信用管理制度。盡管電信業的信用基礎要靠市場經濟條件下的行業道德規范來維持，但是在道德規范不足調整電信經營者的失信行為時，就要靠一定的制度去約束電信經營者的失信行為。為此，筆者建議：建立一種“電信經營者失信懲罰制度”，對于那些在互聯互通中嚴重失信的電信經營者、主要負責人和主要責任人，給予嚴厲的懲罰，加大其失信的成本，使其不敢失信；尤其是應對失信企業主要負責人的懲罰。根據國務院發展研究中心所做的一個誠信調查，有96%的被仿對象認為企業誠信與企業家本人的人品有關，事實上也是如此。另外，對電信管理機構的工作人員在互聯互通中玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的行為，也必須給予嚴厲懲處。在建立電信經營者失信懲罰制度的同時，也應考慮建立“電信經營者守信激勵機制”，使那些信用好的電信經營者，因守信而獲得更大的利益。
3、建立互聯互通公示制度。對于故意制造網間互聯中的通而不暢的電信經營者、主要負責人和主要責任人在媒體上公開通報。
4、建立高效、科學的互聯管制體系。目前我國網間通話費結算標準基本上是依托用戶資費制定的，而國外已經從“資費法”發展到了“全分攤成本法”、“長期增量成本法”。國家應盡快建立起一個公平合理的網間結算體系，以使電信企業之間在合作的基礎上展開競爭，同時還要配以有力的監管，保障制度的真正貫徹落實⑧
可以肯定地講，建立誠信的互聯互通制度是來自廣大電信用戶和全社會的呼聲。廣大的電信用戶在呼喚，全社會在期待，讓互聯互通中的誠信意識盡快在中國電信業中建立；讓全體電信經營者共同努力打造中國電信業的信用品牌。
① 劉彩 《中華人民共和國電信條例釋義》，中國法制出版社2000年11月
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