[ 王洪用 ]——(2013-2-22) / 已閱9483次
中華人民共和國刑法第二十一條規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。同時(shí)規(guī)定緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。這是緊急避險(xiǎn)制度在刑事立法層面的依據(jù)，但實(shí)踐中如何認(rèn)定行為是否符合緊急避險(xiǎn)，往往存在理解的模糊性和適用的不確定性。
緊急避險(xiǎn)作為排除犯罪的正當(dāng)化事由，只有在充分理解其本質(zhì)含義，嚴(yán)格遵循刑法條文的規(guī)定，并具體結(jié)合其構(gòu)成要件，才能在司法實(shí)踐中做到正確的理解和使用。
一、避險(xiǎn)起因：存在現(xiàn)實(shí)發(fā)生的危險(xiǎn)
現(xiàn)實(shí)發(fā)生的危險(xiǎn)是指法益處于客觀存在的危險(xiǎn)的威脅之中，或者說法益處于可能遭受具體損害的危險(xiǎn)之中。 司法實(shí)踐中需要研究的問題是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的危險(xiǎn)是否包括自招危險(xiǎn)？自招危險(xiǎn)是指由避險(xiǎn)行為人基于故意或者過失而招致的危險(xiǎn) ，一種觀點(diǎn)認(rèn)為這種行為應(yīng)認(rèn)定為刑法中的緊急避險(xiǎn)，因?yàn)槲覈谭ú]有明確規(guī)定所避免的危險(xiǎn)必須不是因避險(xiǎn)人的故意或者過失引起的危險(xiǎn)，作為排除犯罪的正當(dāng)化事由，對于行為人避險(xiǎn)這的人性本能應(yīng)當(dāng)予以寬容的態(tài)度。問題在于，行為人因故意乃至重大過失所招致的危險(xiǎn)，其后果無論大小都由無任何過失的第三人承擔(dān)，明顯是不公平的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為這種行為不應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，理由是緊急避險(xiǎn)只針對偶然發(fā)生的危險(xiǎn)，而不包括因行為人自身的故意或者過失所導(dǎo)致的危險(xiǎn)。即“只有當(dāng)合法權(quán)益遭受不能規(guī)則于自己的損害危險(xiǎn)時(shí)，行為人才可以進(jìn)行緊急避險(xiǎn)”。 但從緊急避險(xiǎn)的制度安排上看，我國刑法并沒有將自招危險(xiǎn)排除緊急避險(xiǎn)的相關(guān)條款，且如果對此一味的否定緊急避險(xiǎn)的成立，也不利于較大合法權(quán)益的保護(hù)，違背刑法的立法目的。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)根據(jù)具體情況判斷是否認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。對于意圖利用緊急狀態(tài)而招來的危險(xiǎn)時(shí)，不應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，對于因偶然的事實(shí)而招來的危險(xiǎn)，則需要通過對合法權(quán)益的比較、自招危險(xiǎn)的情節(jié)、危險(xiǎn)程度等因素進(jìn)行認(rèn)定是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)。
筆者原則上同意第三種觀點(diǎn)，因?yàn)閺奈覈谭ǖ囊?guī)定看，認(rèn)定緊急避險(xiǎn)只須判斷是否存在現(xiàn)實(shí)發(fā)生的危險(xiǎn)，并不對危險(xiǎn)發(fā)生的原因進(jìn)行判斷。換言之，無論行為人是因故意還是過失的自招危險(xiǎn)，都有認(rèn)定緊急避險(xiǎn)的可能。在重大合法權(quán)益面臨威脅時(shí)，更應(yīng)當(dāng)允許緊急避險(xiǎn)的行為存在。如果行為人故意或者過失實(shí)施了行為，但產(chǎn)生了超出預(yù)想的嚴(yán)重危險(xiǎn)，出于保護(hù)較大權(quán)益的目的，可以認(rèn)定為成立緊急避險(xiǎn)。例如：張三在公園游玩，故意挑逗獅子，獅子被激怒而沖出鐵籠追擊張三，張三迫不得已踹爛旁邊住戶李四的房門，并躲入李四房間內(nèi)。很明顯張三的行為應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。但行為人出于不法目的而故意招致危險(xiǎn)，并欲借此危險(xiǎn)而損害第三者合法權(quán)益時(shí)，則否定緊急避險(xiǎn)的成立。例如張三去李四家做客，意圖破壞李四擺放在客廳中的名貴花瓶，于是故意挑逗李四家的寵物狗，寵物狗被激怒追擊張三，張三佯裝躲避，便將名貴花瓶撞倒摔碎。很明顯，對于張三的行為不應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，而應(yīng)認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪。
二、避險(xiǎn)時(shí)間:現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)正在發(fā)生中
只有在危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)發(fā)生時(shí)，才能將行為人的行為認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)行為。“危險(xiǎn)正在發(fā)生，是指危險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)生或迫在眉睫并且尚未消除，其實(shí)質(zhì)是法益正處于緊迫的威脅之中，這要根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況進(jìn)行判斷”， 值得注意的是，緊急避險(xiǎn)是在存在現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)時(shí)實(shí)施，這里的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)是否包括可能受到發(fā)生危險(xiǎn)狀態(tài)的威脅？即可能存在危險(xiǎn)狀態(tài)但不存在現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)時(shí)行為人實(shí)施的行為，能否認(rèn)定為刑法上的緊急避險(xiǎn)行為？實(shí)踐中有觀點(diǎn)認(rèn)為“國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利受到正在發(fā)生危險(xiǎn)狀態(tài)的威脅，不得已采取的避險(xiǎn)行為，就是緊急避險(xiǎn)”。 但筆者不同意這種觀點(diǎn)。我國刑法明確規(guī)定緊急避險(xiǎn)必須針對正在發(fā)生的危險(xiǎn)，單純的面臨危險(xiǎn)的威脅時(shí)，如果并不能對法益產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的損害可能，那么行為人此時(shí)的行為在刑法上應(yīng)評價(jià)為假想避險(xiǎn)或避險(xiǎn)不適時(shí)，這更符合刑法的解釋原理和適用原則。
三、避險(xiǎn)前提：不得已損害另一合法權(quán)益
不得已是指在國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利面臨正在發(fā)生的危險(xiǎn)時(shí)，沒有其他更為合理的辦法可以排除危險(xiǎn)，只有損害其他較小的或者同等的法益，才能保護(hù)面臨危險(xiǎn)的法益。司法實(shí)踐中疑難點(diǎn)在于如何理解“不得已”，即怎樣認(rèn)定行為人當(dāng)時(shí)的行為是否是出于“不得已”。毋庸置疑，刑法之所以規(guī)定緊急避險(xiǎn)并將其視為排除犯罪性事由，就在于緊急避險(xiǎn)行為雖然也損害了受法律保護(hù)的某種利益，但實(shí)質(zhì)上保護(hù)了更大的利益。在認(rèn)定行為人當(dāng)時(shí)的行為是否是出于不得已，應(yīng)立足于是否保護(hù)了更大的合法利益這一根本上來，同時(shí)司法人員應(yīng)置身于當(dāng)時(shí)的緊急狀態(tài)下，客觀的評價(jià)行為人能否以不損害其他合法利益的方式排除危險(xiǎn)。如果當(dāng)時(shí)的情形下行為人完全可以通過其他方式排除危險(xiǎn)，但其卻采取了侵害其他合法權(quán)益的方式，或者雖然行為人采取了侵害其他合法權(quán)益的行為，但明顯不能排除危險(xiǎn)，這顯然不符合“不得已”的標(biāo)準(zhǔn)。例如，李某是貨車司機(jī)，一日其在道路上運(yùn)輸貨物過程中，突遇前方道路塌陷，于是李某迅速將車輛左轉(zhuǎn)，遂撞向了旁邊的百貨店，使得百貨店損失慘重。我們在評價(jià)李某將車輛左轉(zhuǎn)的行為是否屬于“不得已”的行為時(shí)，應(yīng)置身于當(dāng)時(shí)的事發(fā)現(xiàn)場，全面思考李某除了將車輛左轉(zhuǎn)外，是否有其他方法排除危險(xiǎn)。如果沒有，顯然應(yīng)認(rèn)定其行為是“出于不得已”的行為，如果當(dāng)時(shí)李某可以及時(shí)剎車或者將車輛向右轉(zhuǎn)，完全可以避免危險(xiǎn)且不會侵犯其他權(quán)益，那么其車輛左轉(zhuǎn)的行為儼然不屬于“不得已”的行為。
四、避險(xiǎn)意識：為了保護(hù)相等的或者更大的合法利益
避險(xiǎn)意識是由避險(xiǎn)認(rèn)識和避險(xiǎn)意志構(gòu)成。避險(xiǎn)認(rèn)識，是指行為人認(rèn)識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利面臨正在發(fā)生的危險(xiǎn)，同時(shí)認(rèn)識到只有損害其他較小的或者同等的合法利益才能規(guī)避危險(xiǎn)。避險(xiǎn)意志，是指行為人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)的目的。如果行為人并不具備避險(xiǎn)認(rèn)識，即沒有認(rèn)識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利面臨正在發(fā)生的危險(xiǎn)，或沒有認(rèn)識到只有損害其他較小的或者同等的合法利益才能規(guī)避危險(xiǎn)時(shí)，只是單純的無意識的實(shí)施了避險(xiǎn)的行為，且符合緊急避險(xiǎn)的客觀要件的，屬于典型的“偶然避險(xiǎn)”，從刑法的立法本意看，偶然避險(xiǎn)也應(yīng)屬于緊急避險(xiǎn)。如果行為人誤認(rèn)為存在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)而實(shí)施了所謂“避險(xiǎn)”行為，侵犯了他人的合法權(quán)益，且事實(shí)上不存在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，則屬于避險(xiǎn)認(rèn)識錯(cuò)誤，應(yīng)認(rèn)定為“假想避險(xiǎn)”，并結(jié)合其主觀方面，可能是過失犯罪乃至間接故意犯罪。例如前例，李某在駕車運(yùn)貨途中，誤以為前方道路塌方，遂將車輛左轉(zhuǎn)致使百貨店遭受損失，事實(shí)上前方并沒有道路塌方的危險(xiǎn)，此時(shí)便應(yīng)認(rèn)定李某行為屬于“假想避險(xiǎn)”，結(jié)合案件事實(shí)在分析李某是否能夠預(yù)見、是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見，來認(rèn)定李某的主觀罪過。當(dāng)然如不能預(yù)見、不能避免且不能克服，則屬于意外事件的范疇。
另外，如果行為人不具有避險(xiǎn)意志而實(shí)施了行為，即并非因?yàn)楸Ｗo(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)的目的，也不能認(rèn)定其行為屬于緊急避險(xiǎn)，如故意引起危險(xiǎn)后，以緊急避險(xiǎn)為由侵犯他人合法權(quán)益的，應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪。
五、避險(xiǎn)限度：沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害
長期以來，我國刑法理論和司法實(shí)踐認(rèn)為緊急避險(xiǎn)所造成的損害必須小于所避免的損害，如果按照這種觀點(diǎn)，那么為了保護(hù)同等價(jià)值的權(quán)益而實(shí)施的避險(xiǎn)行為便應(yīng)認(rèn)定為避險(xiǎn)過當(dāng)，并據(jù)此追究行為人的刑事責(zé)任，但這種觀點(diǎn)是值得商榷的。首先，避險(xiǎn)行為造成的損害小于所避免的損害時(shí)，也可能超過了必要限度。例如，在發(fā)生森林火災(zāi)，為了防止火災(zāi)蔓延，不得已砍伐樹木形成隔離帶時(shí)，如果根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況，只要有10米寬的隔離帶即可，行為人卻下令大量砍伐樹木形成50米寬的隔離帶。盡管所保護(hù)的森林面積遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所砍伐的森林面積，但不能認(rèn)為沒有超過必要限度。 其次，不得已損害同等價(jià)值的利益時(shí)，也不一定超過了必要限度。例如陳某攜帶祖?zhèn)鞯挠袷ヅ笥鸭抑凶隹停局性谟诮俜舜蚪伲惸碁楸苊庥袷唤僮撸阊杆賹⒂袷糁鴩鷫θ舆M(jìn)旁邊的居民院子里，但將院子里主人養(yǎng)的名貴寵物犬砸死。設(shè)若玉石和寵物犬價(jià)值都是兩萬元，即價(jià)值相等，這時(shí)其行為也不能認(rèn)為超過了必要限度，也不能否認(rèn)陳某的行為屬于緊急避險(xiǎn)，充其量認(rèn)為這種避險(xiǎn)行為不具有實(shí)質(zhì)意義，因?yàn)槠洳]有導(dǎo)致社會整體利益的減少，并沒有造成不應(yīng)有的損害。由此，司法實(shí)踐中只要避險(xiǎn)行為所造成的損害沒有超過所避免的損害，且足以排除面臨的危險(xiǎn)，就應(yīng)認(rèn)定其超過必要限度。在衡量所保護(hù)的價(jià)值和避險(xiǎn)侵犯的價(jià)值大小時(shí)，一般可以判讀標(biāo)準(zhǔn)是：生命權(quán)大于健康權(quán)，健康權(quán)大于財(cái)產(chǎn)權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)之間進(jìn)行價(jià)值大小比較。
需要考慮的是，能否通過避險(xiǎn)行為犧牲一個(gè)人的生命用來保護(hù)其他人的生命？固然“生命是人生存的基礎(chǔ)，是所有利益的根源，具有根本的不可侵犯性。人得生命不應(yīng)作為任何目的的手段，因此也不能作為維護(hù)他人生命的手段”。 但問題在于在行為人處于緊急狀態(tài)下，在只有犧牲一個(gè)生命才能保全其他生命時(shí)，如果不允許實(shí)施避險(xiǎn)，明顯不能為社會一般觀念所接受，也不符合緊急避險(xiǎn)的立法初衷。實(shí)踐中如行為人為保護(hù)自己或者親友的生命，特別是多數(shù)人的生命，而不得已犧牲一個(gè)人的生命，應(yīng)肯定其行為屬于緊急避險(xiǎn)行為，排除犯罪的成立。
六、避險(xiǎn)對象：針對其他合法權(quán)益
緊急避險(xiǎn)的對象不許是為保護(hù)的合法權(quán)益之外其他合法權(quán)益，這一點(diǎn)毋庸置疑。司法實(shí)踐中需要重點(diǎn)研究的是對反擊動(dòng)物侵害行為的定性問題，即對動(dòng)物的襲擊予以反擊的行為究竟應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)還是正當(dāng)防衛(wèi)。一般而言正當(dāng)防衛(wèi)的對象是不法侵害人，故對動(dòng)物侵害的反擊一般認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。但同時(shí)要注意區(qū)分，動(dòng)物襲擊可分為動(dòng)物野性的本能襲擊和受人有意驅(qū)使的襲擊，如果行為人針對動(dòng)物野性本能的襲擊的反擊，則屬于明顯的緊急避險(xiǎn)，如果是動(dòng)物受人驅(qū)使的襲擊，則此時(shí)的動(dòng)物應(yīng)視作不法侵害人侵害他人的工具，對其反擊應(yīng)視作正當(dāng)防衛(wèi)即使是不法行為人驅(qū)使他人飼養(yǎng)的動(dòng)物發(fā)動(dòng)的襲擊，也應(yīng)如此認(rèn)定，因?yàn)閯?dòng)物是不法侵害人自己所有，還是第三人所有并不影響反擊行為性質(zhì)的認(rèn)定。
七、避險(xiǎn)主體：一般的自然人
只要行為人符合緊急避險(xiǎn)的客觀要件，且為保護(hù)使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，均可以作為緊急避險(xiǎn)的主體。另外，刑法明確規(guī)定，為了避免本人危險(xiǎn)而采取緊急避險(xiǎn)的行為，不能適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人，也就是說對正在發(fā)生的危險(xiǎn)負(fù)有特定職責(zé)的人，不能為了使自己避免這種危險(xiǎn)而采取緊急避險(xiǎn)的行為。恰恰相反，其所謂的的“緊急避險(xiǎn)”行為是一種放棄職守的瀆職行為，造成嚴(yán)重危害后果構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。
特別值得注意的是，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的對行為人“受強(qiáng)制的緊急避險(xiǎn)”如何定性的問題。例如，綁架犯徐某綁架了張某的兒子，并要求張某搶劫附近銀行的巨額現(xiàn)金，否則就殺害其兒子。張某為挽救自己兒子的生命而實(shí)施了搶劫銀行的行為。此時(shí)張某的行為是否屬于緊急避險(xiǎn)？有觀點(diǎn)認(rèn)為張某的搶劫行為不應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，理由是如果認(rèn)為其屬于緊急避險(xiǎn)，則其行為屬于合法行為，那么銀行職員便不能對行為人張某實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，而銀行職員并沒有忍受張某搶劫的義務(wù)。且綁架犯徐某意圖通過張某的行為實(shí)現(xiàn)自己的搶劫意圖，故可以認(rèn)為張某分擔(dān)了徐某的行為，所以不應(yīng)單純的認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。因?yàn)榇藭r(shí)的行為人張某除了實(shí)施搶劫外，并沒有其他方法可以排除兒子遭受殺害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，換句話說，行為人張某的搶劫行為應(yīng)認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，而銀行職員若對張某反擊，則屬于對搶劫犯徐某的不法侵害的緊急避險(xiǎn)。
注釋
1 張明楷：《刑法學(xué)》2007年8月第三版，法律出版社，第189頁。
2 謝偉雄：“自招危險(xiǎn)的緊急避險(xiǎn)適用研究”，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第02期。
3 高銘暄：《刑法學(xué)原理》第二卷，中國人民大學(xué)出版社1993年第1版，第242頁。
4 張明楷：《刑法學(xué)》2007年8月第三版，法律出版社，第191頁。
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