[ 王冠華 ]——(2013-3-1) / 已閱9743次
我國2005年《公司法》第16條規(guī)定了公司擔保制度。對于違反《公司法》第16條規(guī)定，公司對外擔保的效力問題，學界和實務界爭議很大。《人民司法》雜志社編著的《法律規(guī)則的提煉與運用<人民司法•案例>重述（商事卷）》“第一部分 公司法”“公司對外擔保法律效力的司法認定”專家重述之法律規(guī)則為：“擔保債權人對公司提供的公司相關同意擔保的決議承擔形式審查義務。相關決議形式上合法有效，且擔保債權人在審查時已盡到合理的注意義務的，公司以決議存在實質上的瑕疵為由主張否定擔保合同的效力的，人民法院不予支持”，反映了我國司法實務界的一定傾向性意見。顯然上述規(guī)則是基于有權決定對外擔保的機關是董事會或股東（大）會這一《公司法》第16條明文規(guī)定所作的一種價值判斷。問題是，當法定代表人擅為提供對外擔保，與他人簽訂擔保合同的情況下，公司對外擔保的效力又該如何認定？在法定代表人未提供相關決議，第三人未承擔形式審查義務，該逕行簽訂的擔保合同是否應歸于無效？筆者以為，要回答這一問題，其關鍵在于厘清公司法定代表人的內(nèi)涵、對《公司法》第16條規(guī)定的屬性的判斷以及正確適用公司對外擔保法律規(guī)范問題。下面予以具體分析。
一、法定代表人的內(nèi)涵
對于法定代表人的內(nèi)涵，我國《民法通則》第38條規(guī)定，“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。”這一立法概念對于法定代表人的內(nèi)涵界定十分模糊，何為“負責人”、“法定”是指什么、“代表法人行使職權”的范圍是什么，等等，該條未予具文明定。對于法定代表人的性質和內(nèi)涵，學界長期以來也未給出一個為大家所認同的理論概括。2005年頒布的《公司法》第13條規(guī)定，“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。”該條文雖未直接對法定代表人進行明確定義，但較之《民法通則》第38條，在公司法律領域中，法定代表人之內(nèi)涵存在著重大的變化，主要包括以下四個方面的內(nèi)容：
1、法定代表人必須是自然人，而不能是法人或其他組織；
2、“法定”的含義為“法律限定”，即在《公司法》的“限定范圍”（董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理）內(nèi)，由公司章程自行選擇確定；
3、公司內(nèi)部管理由公司內(nèi)設機關包括股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理負責；在對外活動中，由法定代表人代表公司。也就是說，單就法定代表人的職權而言，主要是代表公司進行對外活動，而不關涉公司的內(nèi)部管理。
4、“法定”的另一含義為“依法登記”，即法定代表人必須依法登記或者變更登記。“登記”之目的在于“公示”，而“公示”之目的則在于“使人周知”， “使人周知”后便利于保證第三人與公司進行交易。
從上述內(nèi)涵來看，不難看出，由公司章程在“法律限定”的范圍內(nèi)選擇確定法定代表人并“依法登記”公示之后，該法定代表人在進行對外活動時，享有公司代表權，其身份本身即為公司的表彰，無須公司另行授權，其意思表示即為公司的意志表達。質言之，《公司法》隱含了排除公司對于法定代表人的內(nèi)部限制具有對抗善意第三人之效力。對此，《合同法》在一定程度上亦體現(xiàn)了相同的立法精神，其第50條規(guī)定，“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”也就是說，為維護交易安全，《合同法》以第三人是否惡意作為區(qū)分標準，《公司法》以“依法登記”作為公示手段，承認法定代表人全面代表公司的權力，并進而對公司于該等權力設置的內(nèi)部限制予以對抗善意第三人持否定態(tài)度。
二、《公司法》第16條規(guī)定的屬性
《公司法》第16條第1款規(guī)定，“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”第2款規(guī)定，“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。”第3款規(guī)定，“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。”在對外擔保問題上，《公司法》第16條對公司這一重大經(jīng)營活動的決策過程做出了三項特殊規(guī)則：一是由公司章程先行進行規(guī)定。通過公司章程，預先對公司對外擔保金額、決策程序等進行概括性約定；二是由董事會或者股東會、股東大會作出決議。在公司設立后，每次實際實施對外擔保經(jīng)營行為時，須由公司決策機關對該等事宜進行表決；三是涉及關聯(lián)交易時限制關聯(lián)股東的投票權。即公司為其股東或者實際控制人提供擔保時，必須召開股東會或股東大會；投票時，關聯(lián)股東不得參加，且該項表決須由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。
法律規(guī)范依其規(guī)定的權利義務的剛性程度，可分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范：所謂強制性規(guī)范，是指不允許人們按照自己的意志不使用或改變法律規(guī)則的內(nèi)容而行為的法律規(guī)則；所謂任意性規(guī)范，是指雖有法律的規(guī)定但允許當事人對行為內(nèi)容做另外約定的法律規(guī)則。強制性規(guī)范進一步又可區(qū)分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范或取締性規(guī)范：所謂效力性強制性規(guī)范，是指違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或者合同不成立，或者違反該等規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的法律規(guī)則；所謂管理性強制性規(guī)范或取締性強制性規(guī)范，是指沒有明確規(guī)定違反該等規(guī)范將導致合同無效或者不成立，而且違反該等規(guī)范后如果使合同繼續(xù)有效并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當事人的利益的法律規(guī)則。從《公司法》第16條規(guī)定，我們可以看出，該條文在對外擔保上體現(xiàn)的是公司的意思自治原則，并未明確規(guī)定違反公司對外擔保決策的特殊規(guī)則將導致公司對外擔保合同無效，也不存在損害國家利益和社會公共利益的情形，故在法律屬性上，該條文并非效力性強制性規(guī)范。依《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（法釋〔1999〕19號，以下簡稱《合同法司法解釋一》）第4條“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號，以下簡稱《合同法司法解釋二》）第14條“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定”的規(guī)定，在《公司法》沒有明確規(guī)定公司違反《公司法》第16條對外提供擔保無效的情形，對于公司對外擔保的效力應予確認。
三、法定代表人越權擔保的法律效力認定
1、關于“越權”的理解
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號，以下簡稱《擔保法司法解釋》）第11條同《合同法》第50條立法意圖類似，規(guī)定，“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”換言之，如果第三人非因重大過失不知法定代表人超越職權，而有理由地相信其在該事項上有決定權，那么擔保合同有效，公司應承擔擔保責任。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，廢除“越權論”是當今法律發(fā)展的趨勢，在我國司法實踐中對于“越權原則”也已經(jīng)有了變通甚至廢除。如《合同法司法解釋一》第10條規(guī)定，“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效”；而且在對外擔保問題上，課以第三人審查法定代表人的義務，也是對法定代表人這一公司對外法定代表機關的否定，從而動搖法定代表權制度建立的基礎。這是因為，從公司作為擔保人的角度看，遵循特殊規(guī)則進行擔保決策既是公司的內(nèi)部行為，又是公司的單方行為，第三人無須也無從介入公司內(nèi)部。當公司通過董事會、股東（大）會內(nèi)部機關決策對外擔保意思形成之后，必須由公司意思表示機關即法定代表人或有權代表表達于外部。當公司對外擔保意思表示時，法定代表人既然是公司身份的表彰，經(jīng)依法登記公示后自然就是公司全面權力的對外代表，如果對第三人苛以審查其權限的義務，一方面法律在強人所難，另一方面也挑戰(zhàn)了法定代表人的法定代表權。更何況，公司內(nèi)部對于法定代表人權限的限制，并不具有對世效力；在法定代表人違反其內(nèi)部限制時，在現(xiàn)有法律框架下，公司也有足夠的救濟途徑去追究法定代表人的過錯責任。
因此，筆者以為，法定代表人基于其法定代表權代表公司對外簽署的合同應賦予其法律效力，而無須課以第三人審查公司內(nèi)部規(guī)定及法定代表人內(nèi)部權限的義務；其對于公司內(nèi)部權限限制約定的違反而擅為對外越權代表，應視為法定代表人構成其對公司忠實義務的違反，在承擔相應的合同義務和責任后公司可對其行使追償權。
2、關于公司擔保的法律調(diào)整規(guī)范的理解
公司對外擔保合同的簽訂，一般地需要經(jīng)歷公司內(nèi)部決策、對外擔保意思的表示以及合意達成三個階段。第一階段是公司內(nèi)部決策機關形成法人意思，第二階段是公司代表機關將法人意思對外表達，均為公司單方行為，這兩個階段屬于公司的對外擔保行為，顯然都獨立于公司以外的任何第三人，因而由《公司法》予以調(diào)整。《公司法》第16條作出公司對外擔保需要遵循上述三項特殊規(guī)則，依筆者理解，其立法意圖旨在加強公司的內(nèi)部治理和控制，以提高公司對外擔保決策的科學性，降低經(jīng)營風險，而非課以第三人之審查義務。
當公司與第三人達成擔保合意時，即第三階段，是公司與第三人雙方意思表示一致的產(chǎn)物，擔保合同的效力應視該等合同是否具備法律行為的生效要件而定，其主體資格、成立、生效、違約及認定、損害賠償?shù)龋瑧伞逗贤ā贰ⅰ段餀喾ā泛汀稉７ā返确煞ㄒ?guī)調(diào)整，而不宜由《公司法》予以規(guī)范。因此，以第一、二階段的瑕疵來否定第三階段的效力，既違背邏輯，也無法律上的因果關系，更混淆了法律適用的邊界。
3、法定代表人簽署擔保合同的法律效力認定
從前述公司對外擔保形成的階段看，無論對外擔保的內(nèi)部意思的決議由哪一個決策機構形成，參與擔保關系的只能是該公司而非該機構，《公司法》第16條規(guī)定是對公司決策機構的要求，并非對公司對外擔保能力的限制，更不是否定公司對外擔保效力的依據(jù)。因此，在公司對外擔保時，基于《公司法》第16條非強制性規(guī)范的效力性規(guī)定的法律屬性，法定代表人作為公司的對外代表機關，與第三人簽署的擔保合同，應確認為有效。
作者：王冠華，法學博士，北京市博金律師事務所專職律師，13810112545
