[ 崔建遠 ]——(2013-3-6) / 已閱15980次
中國債法的現(xiàn)狀與未來
崔建遠 清華大學法學院 教授
內(nèi)容提要: 中國債法必須完善，應(yīng)當制定債法典或民法典中的債編。侵權(quán)責任法具有債法所需要的品格，應(yīng)納入債法典之中。在未來的民法典采取將合同法、侵權(quán)責任法并列設(shè)編的體系下，應(yīng)當設(shè)置債法總則。中國現(xiàn)行債法的眾多制度及規(guī)范均應(yīng)完善，明確構(gòu)成要件和法律效果，不宜僅有禁止性規(guī)定而無相應(yīng)的法律后果。
在《中華人民共和國民法通則》( 以下簡稱《民法通則》) 、《中華人民共和國合同法》( 以下簡稱《合同法》) 、《中華人民共和國物權(quán)法》( 以下簡稱《物權(quán)法》) 、《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國侵權(quán)責任法》( 以下簡稱《侵權(quán)責任法》) 已經(jīng)實施，《中華人民共和國民法( 草案) 》已經(jīng)審議過一次的大背景下，修訂《民法通則》、編纂《中華人民共和國民法典》顯得十分必要且急迫，專家、學者的呼聲愈來愈強烈。應(yīng)中國社會科學院法學研究所之邀，為“瑞士債法百年暨中國民法立法國際研討會”撰寫本文，為立法提供參考意見，并就教于大家。
一、中國債法的現(xiàn)狀
實質(zhì)意義的債法，在中國已有多年的歷史，但形式意義的債法在中國尚需建構(gòu)。實質(zhì)意義的中國債法，主要是《合同法》、《侵權(quán)責任法》、《民法通則》關(guān)于債權(quán)的規(guī)定( 第 84 條以下) ，以及其他法律、法規(guī)中有關(guān)債法的規(guī)范，再就是最高人民法院出臺的司法解釋中大量的債法規(guī)范。這些法律、法規(guī)以及司法解釋承認了合同之債、無因管理之債、不當?shù)美畟⑶謾?quán)之債，以及單方允諾之債、遺贈之債等。這使得財產(chǎn)變動基本上有法可依。
不過，應(yīng)當看到，中國現(xiàn)行債法對待每種債的關(guān)系有輕有重，設(shè)置的債法規(guī)范繁簡不一。例如，有關(guān)合同、侵權(quán)責任的規(guī)范相對充實; 而關(guān)于無因管理之債和不當?shù)美畟凇睹穹ㄍ▌t》上僅僅是各有一個條文; 至于單方允諾，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會通過的法律則根本未設(shè)規(guī)定。再者，在中國現(xiàn)行債法中，有相當一些條文只有禁止性規(guī)定，卻欠缺相應(yīng)的法律后果。這不符合法律規(guī)范應(yīng)當具備構(gòu)成要件和法律后果的基本要求。
從中國債法理論方面來看，共識雖有，但分歧不小。例如，有一派較有影響的學說認為，侵權(quán)責任法不屬于債法。這在一定程度上影響了中國債法的順利發(fā)展。在立法層面，雖有多數(shù)說主張設(shè)置較為詳盡的債法總則，但也有兩種意見很有影響，可能會成為中國債法制定的指導(dǎo)思想。其中，一種意見是不設(shè)債法總則，另一種意見是保持現(xiàn)行《合同法》總則不變，增設(shè)“拾遺補缺”作用的“小債法總則”。這會影響中國債法的科學化。
二、中國債法的未來
( 一) 需要克服的障礙
中國應(yīng)當制定民法典，其中包含較為完善的債法。這是民法學者、專家的共同呼聲。不過，制定什么形式的債法，債法包括哪些內(nèi)容，則見解不同。
1． 制定科學的債法，必須克服侵權(quán)責任法不屬于債法的理論障礙
一種意見認為，侵權(quán)行為法獨立成編就使之脫離了債法體系，并以下述理由作為支撐: ( 1) 債是財產(chǎn)關(guān)系，債權(quán)必須具有財產(chǎn)性，而侵權(quán)行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽恰恰不具有財產(chǎn)性，所以侵權(quán)行為法不屬于債法; ( 2) 債的同一性理論是債與責任合一的理論根據(jù)，侵權(quán)行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽，恰恰不符合債的同一性的要求; ( 3)責任不應(yīng)是債的擔保，侵權(quán)責任不應(yīng)是債的范疇;( 4) 將侵權(quán)行為看作債，從法律關(guān)系上看混淆了義務(wù)與責任的區(qū)別; ( 5) 傳統(tǒng)債法通則已經(jīng)遠遠不能適用于侵權(quán)責任。對此，筆者分析與反駁如下:
( 1) 債果真均為財產(chǎn)法律關(guān)系嗎? 無論是從債的本質(zhì)及界定方面看，還是在民法發(fā)展史上，抑或是在近現(xiàn)代民法的立法例上，答案都是否定的，即債的關(guān)系雖然絕大多數(shù)為財產(chǎn)法律關(guān)系，但并非一律為財產(chǎn)法律關(guān)系，某些場合為非財產(chǎn)法律關(guān)系。
( 2) 在侵權(quán)行為人不法侵害物權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的情況下，侵權(quán)行為實施前的法律關(guān)系為絕對權(quán)關(guān)系，其后的法律關(guān)系為侵權(quán)責任關(guān)系。它們?yōu)榻^對權(quán)關(guān)系與侵權(quán)責任關(guān)系之間的聯(lián)系，并非債的關(guān)系與侵權(quán)責任關(guān)系的關(guān)系，不具有質(zhì)的同一性，不存在適用債的同一性原理的余地。在這里，以債的同一性理論來否認侵權(quán)行為法的債法屬性，文不對題。
( 3) 主張侵權(quán)責任法已從債法分離出去的觀點認為，應(yīng)當拋棄視責任為擔保的傳統(tǒng)觀念，把握法律責任的本質(zhì)特征，明確民事責任的涵義。其邏輯是，否定了侵權(quán)責任為債的擔保，就是在證明侵權(quán)責任非債的范疇，至少為這種觀點的確立掃清了道路。
筆者理解，這種觀點在這里存在著誤解，其所謂的擔保包括“債法上的保證，物權(quán)法上的抵押、質(zhì)押、留置”。而德國法系關(guān)于“責任為總債務(wù)的擔保”中的所謂“擔保”，并非指上述保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)這些“特殊擔保”，而是指一般財產(chǎn)，或曰責任財產(chǎn)。德國法系所謂“責任與債務(wù)相伴，不加區(qū)別，常相混淆”，是指一般財產(chǎn)責任與債務(wù)不加區(qū)別，一般財產(chǎn)與民事責任常相混淆。
既然責任為債務(wù)的一般擔保，或者說總擔保，指的是債務(wù)人的一般財產(chǎn)( 責任財產(chǎn)) 是債務(wù)的總擔保，而非說保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等為債務(wù)的總擔保（注：實際上，保證是將他人的一般財產(chǎn)在擔保層面上拉入到債務(wù)人的責任財產(chǎn)中作為對特定債權(quán)的擔保，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)是就特定財產(chǎn)來擔保特定債權(quán)，不是“債務(wù)的總擔保”。），那么，僅僅闡明保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等不是債，尚未完成證明侵權(quán)責任這種“責任”并非債的一般擔保的任務(wù)，也就未能說明侵權(quán)責任不是債，未能說明侵權(quán)責任法不屬于債法。筆者認為，這種觀點的論者肯定完不成這項任務(wù)，因為侵權(quán)責任成立恰恰是以行為人的全部財產(chǎn)作為其承擔責任的總擔保，或者依據(jù)通說的表述，行為人以其全部財產(chǎn)作為履行損害賠償義務(wù)的一般擔保。從這個方面說，侵權(quán)責任關(guān)系也屬于債的范疇。
( 4) 主張侵權(quán)責任法不屬于債法的觀點歸謬說。如果說侵權(quán)行為的后果產(chǎn)生債，對債務(wù)人來說是產(chǎn)生了債務(wù)( 義務(wù)) ，也就是說違反了義務(wù)又產(chǎn)生了義務(wù)，這樣就違反了法律關(guān)系的邏輯性。事實是，先有不作為的義務(wù)，后有對不作為義務(wù)的違反，才導(dǎo)致義務(wù)人承擔民事責任。違反不作為義務(wù)是因，民事責任是果，而不相反。對此，筆者作出如下分析與反駁:
其一，侵權(quán)行為的后果就是侵權(quán)責任，此處遵循著義務(wù)——責任的邏輯。侵權(quán)責任的成立，使得受害人有權(quán)利請求責任人承擔侵權(quán)責任，責任人有義務(wù)滿足受害人的該項請求，向他承擔侵權(quán)責任。此處的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生在相對人之間，權(quán)利以請求為內(nèi)容，符合債權(quán)、債務(wù)的質(zhì)的規(guī)定性的要求，故這些權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是債的關(guān)系。完全遵循著“違反不作為義務(wù)是因，民事責任是果”的邏輯。
其二，如果責任者再次違法，拒不實際承擔侵權(quán)責任，又產(chǎn)生債務(wù)不履行責任。受害人也就是債權(quán)人有權(quán)請求責任人承擔債務(wù)不履行的責任，責任人有義務(wù)滿足這種請求，實際承擔此類責任。這類權(quán)利、義務(wù)關(guān)系再次構(gòu)成債的關(guān)系。循環(huán)往復(fù)，螺旋式上升，這才是符合邏輯的。否定論者未看到這種螺旋式上升的變化規(guī)律，忽略了可以從各個層面觀察、界定同一個事物的方法，未免機械、僵硬。
還要指出，《侵權(quán)責任法》成為單行法，使之易于形成相對獨立的體系，相對容易且合理地排列組合各項侵權(quán)制度及規(guī)范，也可能便于《侵權(quán)責任法》的自由發(fā)展，還有形式美的意義。但是，必須看到，“某一法律領(lǐng)域和另一領(lǐng)域之間的分界線是人為的; 在一定程度上至少是任意的”。[1]186只要我們關(guān)于債及《侵權(quán)責任法》的基本理念未變，侵權(quán)責任及其法律沒有像勞動合同及其法律等那樣發(fā)生質(zhì)變，那么，它是否成為單行法就不具有脫離債法與否的意義。
2． 消費者權(quán)益保護法不宜歸入債法
鑒于德國債法現(xiàn)代化法將消費者關(guān)系納入民法典，消費者權(quán)益保護法中確有相當?shù)拿穹ㄒ?guī)范，中國學者也有將消費者權(quán)益保護法作為民法一部分的見解。對此，筆者表示反對，理由如下:
( 1) 《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》( 以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》) 含有眾多的管理性規(guī)定、處罰性規(guī)定，行政色彩濃厚; 在法律責任領(lǐng)域含有懲罰性損害賠償( 未來修法時還應(yīng)當增加召回等責任方式) ，與民法貫徹法律地位平等、意思自治、責任重在補償?shù)墓逃衅犯癫环Ｈ魣猿置穹ǖ墓逃衅犯瘛⒓儩嵭裕筒灰藢ⅰ断M者權(quán)益保護法》納入民法之中。
( 2) 《消費者權(quán)益保護法》第 49 條將經(jīng)營者有欺詐行為作為懲罰性損害賠償?shù)臉?gòu)成要件。其中的欺詐可被單獨地、特殊地界定，不一定如同民法那樣要求欺詐的構(gòu)成必備故意這個要素。因為若強調(diào)欺詐的構(gòu)成必須是經(jīng)營者在提供商品或服務(wù)時具有故意，在相當多的案件中，消費者難以舉證經(jīng)營者具有故意，所以就無法基于《消費者權(quán)益保護法》第 49 條的規(guī)定請求經(jīng)營者承擔懲罰性損害賠償; 在另外一些案件( 如商店出售假茅臺酒) 中，假貨是由個別的營銷人員購入的，甚至是無意中進的貨，作為法人的經(jīng)營者的確不是故意出售假貨，于此場合，若堅持民法關(guān)于欺詐構(gòu)成的要求，買入假貨的消費者也無法向經(jīng)營者請求懲罰性損害賠償，而這并不符合《消費者權(quán)益保護法》的立法本意。
( 3) 《合同法》第 113 條第 2 款不是直接規(guī)定懲罰性損害賠償，而是將懲罰性損害賠償?shù)恼埱髾?quán)規(guī)范基礎(chǔ)導(dǎo)向《消費者權(quán)益保護法》第 49 條的規(guī)定。對此現(xiàn)象，結(jié)合其他各種理由，宜作民法沒有規(guī)定懲罰性損害賠償?shù)慕庾x。
( 4) 經(jīng)濟法作為一個與民法、行政法等部門法平起平坐的獨立的法律部門，宜有自己獨特的法律責任及其方式。可是，在相當長的時期內(nèi)，經(jīng)濟法理論將行政責任、民事責任等不加改造地收入其法律責任的袋囊，并不可取。隨著中國現(xiàn)行法逐漸地出現(xiàn)了懲罰性損害賠償、產(chǎn)品召回、毀掉樹木時在原地植樹以恢復(fù)原狀等責任方式，法律人可將它們收歸經(jīng)濟法律責任的體系之中，形成的確不同于民事責任、行政責任和刑事責任的經(jīng)濟法律責任。從這個角度看，規(guī)定了懲罰性損害賠償( 未來修法時宜再規(guī)定產(chǎn)品召回) 的《消費者權(quán)益保護法》也應(yīng)當屬于經(jīng)濟法。
( 5) 按照潘德克頓體系，民事主體均為抽象的人，不規(guī)定具體的人格。“消費者”、“經(jīng)營者”顯然屬于具體人格，被規(guī)定于《消費者權(quán)益保護法》之中。就是說，《消費者權(quán)益保護法》在主體方面不合潘德克頓體系、風格的本質(zhì)要求。經(jīng)濟法從不遵從潘德克頓體系，突出消費者的主體形象和地位，高揚優(yōu)惠保護消費者等弱者的大旗。如此，環(huán)顧四周，將《消費者權(quán)益保護法》歸入經(jīng)濟法較為合適。
( 二) 中國債法應(yīng)當完善的內(nèi)容
1． 建構(gòu)中國債法，在形式方面需要制定中國債法典或中國民法典中的債編，在實質(zhì)方面，需要完善、創(chuàng)設(shè)若干制度。大部分內(nèi)容將在下文中予以說明，在此重點討論應(yīng)當設(shè)置債法總則的必要性和可行性。
( 1) 設(shè)立債法總則的必要性
其一，“概念之間的邏輯關(guān)系和上下屬關(guān)系，概念之間的相對性或兼容性以及如何將整個法律材料劃分為各類總體概念，簡單地說就是體系，具有特別重要的意義。”[2]38 －39這是債法總則存在的理論基礎(chǔ)之一。
其二，由于我國的法學教育多年來一直是向?qū)W生灌輸抽象概括式的法律規(guī)范及其民法思維，處理系爭案件的律師和法官熟悉這種思維，能夠解釋和適用債法總則。這也是支撐設(shè)立債法總則的重要原因。
其三，提取公因式，形成適用于各種類型的債的共同規(guī)則——債法總則，其優(yōu)點是多方面的: 首先，由于在一定范圍上講，總則是自然法學家們?yōu)榱说玫狡毡榈模镜姆稍瓌t而利用非常抽象的推理方法的結(jié)果，[3]166總則把被提取和抽象的一般性內(nèi)容匯總在一起（注：應(yīng)當指出，著者所謂“總則”的原意是指民法總則，不過，我認為其意義也適應(yīng)于債法總則。），[3]24因而，設(shè)立債法總則可以使民法典簡約，避免許多不必要的重復(fù)規(guī)定。其次，債的共同規(guī)則本應(yīng)適用于合同之債、無因管理之債、侵權(quán)之債等相應(yīng)領(lǐng)域，但若不設(shè)債法總則，只好把它們規(guī)定于某類債中，或者分而置之。如此，時常會出現(xiàn)準用的現(xiàn)象。“如果不設(shè)總則編，立法者要達到既全面又不重復(fù)的目的，就必須運用參引的技術(shù)。”（注：參見[德]布德( Budde) : 《德國民法典中的參引》，載《法律學習》1984 年，第 578 頁以下。轉(zhuǎn)引自[德]迪特爾·梅迪庫斯: 《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2000 年版，第 30 頁。）這種人為地錯用立法技術(shù)導(dǎo)致本為“適用”卻不得不“準用”的現(xiàn)象，顯然應(yīng)予避免。最后，設(shè)立債法總則可以使某些制度及規(guī)則更為清晰、準確。例如，債權(quán)讓與、債務(wù)承擔被規(guī)定在《合同法》中，解除權(quán)、終止權(quán)是否因債權(quán)讓與、債務(wù)承擔而移轉(zhuǎn)? 合同關(guān)系是否因此而消滅? 許多問題隨之而來，且不易弄清。如果把債權(quán)讓與、債務(wù)承擔規(guī)定于債法總則，沒有雙務(wù)合同等形成的數(shù)個狹義債的關(guān)系組成的廣義債的關(guān)系等因素的困擾，就比較明確地傳輸給人們這樣的信息和規(guī)則: 債權(quán)讓與就是債權(quán)的個別轉(zhuǎn)讓，只是原債權(quán)人退出該狹義的債的關(guān)系，如果該原債權(quán)人對債務(wù)人仍負有債務(wù)的話，這一狹義債的關(guān)系并不消滅。在該債的關(guān)系基于合同而生的情況下，該合同關(guān)系自然不會因債權(quán)讓與而消滅，決定合同消滅的解除權(quán)、終止權(quán)自然不得輕易地隨著債權(quán)的讓與而移轉(zhuǎn)。債務(wù)承擔場合，問題也同樣如此。再如，清償、提存、抵銷、免除原則上為一切類型的債的消滅原因，單獨規(guī)定在任何一種債中，都不適當; 若每種債中都予以規(guī)定，顯然是不必要的重復(fù)。理想的方案就是放置于債法總則中（注：詳細論述，請見本文參考文獻[4]。）。
( 2) 設(shè)立債法總則的可行性
其一，民法典把債分解為若干編，如合同法編、侵權(quán)責任法編，再設(shè)置一個債法總則編，合乎邏輯。不然，把一些不可或缺的規(guī)則，如過失的要件、清償?shù)囊?guī)則等放置于合同法編或者侵權(quán)行為法編，反倒不合體系化的要求。其二，不當?shù)美o因管理雖然可形成兩類獨立的債，無論就其發(fā)生原因還是就其構(gòu)成、法律效力著眼，它們都是與合同、侵權(quán)責任平行的制度。既然合同法、侵權(quán)責任法都獨立成編了，不當?shù)美o因管理也應(yīng)當如此處理，才合邏輯。不過，在內(nèi)容方面，它們較合同法、侵權(quán)責任法終歸相差懸殊; 在條文數(shù)量上，它們與合同法、侵權(quán)責任法畢竟不成比例。從立法技術(shù)的層面考慮，它們單獨成編，不合形式美的要求( 盡管符合實質(zhì)美) 。把它們規(guī)定于債法總則編之中，為解決問題的方案之一（注：詳細論述，請見本文參考文獻[4]。）。
2． 關(guān)于合同法方面的完善
建構(gòu)中國債法，需要進一步完善合同法部分。所做工作，至少包括以下方面:
( 1) 將本屬于債法總則的內(nèi)容從《合同法》中剔除，歸還于債法。客觀地說，《合同法》的總則部分系特定歷史條件下的產(chǎn)物，即當時沒有民法典及債法典，許多共同的債法準則雖然為實務(wù)所急需，但法律規(guī)范卻尚付闕如。在《合同法》制定之時，民法典及債法典難以在若干年內(nèi)出臺，于是“臨需受命”，使《合同法》總則在一定程度上暫時扮演債法總則的角色，裝填上若干超出其邊界的實質(zhì)上是債法總則的制度及規(guī)范。并且有言在先，一旦民法典及債法典制定，要“歸還”本屬于債法總則的制度及規(guī)范。值此制定民法典之際，應(yīng)當履行上述允諾，這里也要講“誠實信用”。如此，債法總則與合同法總則原則上就不會有交叉、重復(fù)。梁慧星教授主持的《中華人民共和國民法典草案建議稿》就是如此設(shè)計的。[4]73
( 2) 進一步完善先合同義務(wù)和后合同義務(wù); 在解剖債之關(guān)系方面，在分別主給付義務(wù)·從給付義務(wù)·附隨義務(wù)的前提下，重視附隨義務(wù)的規(guī)范; 在擴張權(quán)益保護方面，進一步發(fā)展安全保障義務(wù)。需要注意，《侵權(quán)責任法》第 37 條關(guān)于“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任”的規(guī)定的著眼點，不在于物權(quán)人、人格權(quán)人及其相應(yīng)的絕對權(quán)關(guān)系，而在于營業(yè)者或其他的社會活動者及其相應(yīng)的特別結(jié)合關(guān)系，加之配置此類義務(wù)的情形十分有限，因而尚難由此得出債的關(guān)系與物權(quán)關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系趨同的結(jié)論。所以，制定債法典或民法典中的債編，仍應(yīng)堅持債的相對性原則，只可在有限的領(lǐng)域突破債的相對性。
( 3) 增設(shè)利息之債、選擇之債等規(guī)范。利息之債十分普遍，其有效或無效的判斷依據(jù)，與本金之債之間的關(guān)系，與本金之債擔保之間的關(guān)系，與本金之債所衍生的違約責任之間的關(guān)系，等等，都是存在疑義且亟待解決的。在選擇之債中，選擇權(quán)的歸屬、性質(zhì)、存續(xù)期間和效力，選擇權(quán)可否附條件，選擇之債的應(yīng)用領(lǐng)域，等等，同樣需要明確。
( 4) 進一步細化合同效力制度，如區(qū)分合同不成立、合同尚未生效、合同有效、合同生效等不同情形。對此，有關(guān)司法解釋有所創(chuàng)新、發(fā)展，但仍有完善的余地。制定債法典或民法典中的債編，應(yīng)當明確合同成立、合同有效、合同生效的要件，徑直規(guī)定合同不成立、合同尚未生效的法律后果，最好明確合同尚未生效可否解除以及此類合同項下的違約金條款的效力。
意向書、初步協(xié)議是一律不具有法律拘束力，還是區(qū)分情況而分別承認完全具有合同效力、部分內(nèi)容具有合同效力、完全不具有合同效力，值得重視，應(yīng)由債法典或民法典中的債編明確。
預(yù)約，在實務(wù)中常被應(yīng)用，但其與本約的區(qū)分和特定情況下“視為”本約的標準，以及違反預(yù)約的法律責任是違約責任還是締約過失責任，預(yù)約項下的行為債務(wù)可否強制執(zhí)行等問題，日益凸顯，制定債法典或民法典中的債編，應(yīng)當表態(tài)，設(shè)置明確的規(guī)范。
( 5) 中國現(xiàn)行法沒有區(qū)分合同變更與合同更改，至少在確定和貫徹債的同一性理論方面困難不小，影響到原合同項下的負擔如何處理。建構(gòu)中國債法，應(yīng)當區(qū)分合同變更與合同更改，并豐富合同變更與合同更改的規(guī)范。在債法典或民法典中的債編中，分設(shè)合同變更制度和合同更改制度，確有必要。
總共3頁 1 [2] [3]
下一頁
