[ 王冠華 ]——(2013-3-20) / 已閱19806次
2005年《公司法》第16條第1款規(guī)定，“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”第2款規(guī)定，“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。”第3款規(guī)定，“前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。”該條規(guī)定了公司擔保制度，并確立了公司對外擔保的三項特殊規(guī)則，即：一是由公司章程先行進行規(guī)定。通過公司章程，預先對公司對外擔保金額、決策程序等進行概括性約定；二是由董事會或者股東（大）會作出決議。在公司設立后，每次實際實施對外擔保經(jīng)營行為時，須由公司決策機關對該等事宜進行表決；三是涉及關聯(lián)交易時限制關聯(lián)股東的投票權。即公司為其股東或者實際控制人提供擔保時，必須召開股東（大）會；投票時，關聯(lián)股東不得參加，且該項表決須由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。
在司法實踐中，對于該條的適用，《人民司法》雜志社編著的《法律規(guī)則的提煉與運用<人民司法•案例>重述（商事卷）》“第一部分 公司法”“公司對外擔保法律效力的司法認定”專家重述之法律規(guī)則認為，“擔保債權人對公司提供的公司相關同意擔保的決議承擔形式審查義務。相關決議形式上合法有效，且擔保債權人在審查時已盡到合理的注意義務的，公司以決議存在實質上的瑕疵為由主張否定擔保合同的效力的，人民法院不予支持”。雖然該法律規(guī)則不是司法解釋的內容，但由于它是最高人民法院法官以及學界權威專家的意見，實際上在一定程度上代表了最高人民法院的觀點，對我國司法實務界尤其是法院審判有直接影響。根據(jù)這一法律規(guī)則，擔保債權人在擔保合同簽訂前，對于公司“相關同意擔保的決議”的形式審查義務乃為法定義務，如若不為或者為而存在重大過失，則應否定擔保合同的效力。為此，對于本條的法律屬性，我們可以作反向推定，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號，以下簡稱《合同法司法解釋二》）第14條“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定”的規(guī)定，前述專家重述之法律規(guī)則對于《公司法》第16條的規(guī)范屬性的認定，應該是指效力性強制性規(guī)定。從該等條文內容來看，對于公司擔保的程序問題，《公司法》第16條不僅規(guī)定了董事會或者股東（大）會要形成法人意思，作出相關決議，而且規(guī)定了這一事項要先行規(guī)定于公司章程，因此，無論是將“公司章程的先行規(guī)定”作為公司“相關同意擔保的決議”的形成依據(jù)，還是從法條行文角度將“公司章程的先行規(guī)定”和“相關同意擔保的決議”視為并列關系，如果將《公司法》第16條認定為效力性強制性規(guī)定，則擔保債權人在擔保合同簽訂前不僅應該審查公司“相關同意擔保的決議”，而且應該審查“公司章程的先行規(guī)定”。然而，按照前述專家重述之法律規(guī)則設定的邏輯，擔保債權人只需單對“相關同意擔保的決議”承擔形式審查義務，而無需對“公司章程的先行規(guī)定”承擔形式審查義務，這樣就會產(chǎn)生許多疑問和規(guī)范適用上的沖突：
第一，這種選擇性“形式審查”規(guī)則適用的理由與法律依據(jù)是什么？
第二，無論“公司章程的先行規(guī)定”這一“依照”存在與否，擔保債權人在對“相關同意擔保的決議”作形式審查未盡到合理的注意義務時，為什么就必然會導致?lián)：贤瑹o效呢？兩者是否具有法律上的直接因果關系或者關聯(lián)性？
第三，擔保債權人在對“相關同意擔保的決議”作形式審查時，其審理的合理限度和注意義務的合理程度是什么？是僅僅將“決議有無”作為判斷標準嗎？規(guī)則中的“實質性的瑕疵”的法律內涵又是什么？法定代表人或有權代表違反對公司的忠實義務偽造、變造相關決議的情形是否應包含在內？董事會決議、股東（大）會決議形成后，如因工作失誤等諸多原因于其上沒有董事、股東的簽字、或者僅有某一或少數(shù)董事、股東的簽字、或者僅有董事長（執(zhí)行董事）、控股股東的簽字，這種情形是否屬于“實質性的瑕疵”？如否，這種商事外觀上的瑕疵，擔保債權人是否可以據(jù)此認定公司沒有擔保能力，還是據(jù)此認為公司沒有形成對外擔保的法人意思，是否還需要進一步探究該等決議背后的董事會、股東會的真實意思表示？更進一步言，既然“實質性的瑕疵”不影響擔保合同的效力，那么,“舉重以明輕”，形式性的瑕疵”就更不應當影響擔保合同效力，如此，那設定擔保債權人形式審查公司“相關同意擔保的決議”這一民事義務其法律意義又是什么呢？
第四，既然《公司法》第16條是效力性強制性規(guī)定，如果公司章程未對公司對外擔保問題先行作出相關規(guī)定時，由于缺乏“依照公司章程的規(guī)定”之依據(jù)，董事會或者股東（大）會逕行作出“相關同意擔保的決議”是否會因為違反該條規(guī)定而導致無效？
第五，進一步地，既然該條文是效力性強制性規(guī)定，為什么對外擔保事項卻又不屬于《公司法》第25條、第82條規(guī)定的公司章程的絕對必要記載事項，是立法上的疏漏嗎？……如此等等。
在面臨上述諸多疑問時，前述專家重述之法律規(guī)則顯然未作回答或者無從回答。因此，筆者以為，前述專家重述之法律規(guī)則是有失偏頗的，有必要予以澄清。為更好地理解《公司法》第16條規(guī)定以及準確認定公司擔保的法律效力問題，筆者從違反該條文規(guī)范屬性及違反該條規(guī)定的不同情形的法律后果分析與評析、該條文對公司對外擔保合意形成的法律效力認定以及公司對外擔保不同階段適用的法律規(guī)范三個方面進行深入剖析。
一、《公司法》第16條規(guī)范屬性及違反該條規(guī)定的不同情形的法律后果分析與評析
在公司對外擔保問題上，從條文規(guī)定的角度，對于《公司法》第16條的違反，典型的情形包括但不限于如下十種：(1)公司章程沒有先行規(guī)定，但由董事會作出了對外擔保的法人意思的相關決議；(2)公司章程沒有先行規(guī)定，但股東（大）會作出了對外擔保的法人意思的相關決議；(3)公司章程沒有先行規(guī)定，在公司為其股東或者實際控制人提供擔保時，由董事會作出了對外擔保的法人意思的相關決議；(4)公司章程沒有先行規(guī)定，在公司為其股東或者實際控制人提供擔保時，雖由股東（大）會作出了對外擔保的法人意思的相關決議，但關聯(lián)股東未予以回避；(5)公司章程有先行規(guī)定，但未召開董事會或者股東（大）會作出對外擔保的法人意思的相關決議；(6)公司章程有先行規(guī)定，雖召開董事會作出對外擔保的法人意思的相關決議，但超出公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額的限額規(guī)定；(7)公司章程有先行規(guī)定，雖召開股東（大）會作出對外擔保的法人意思的相關決議，但超出公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額的限額規(guī)定；(8)在公司為其股東或者實際控制人提供擔保時，公司章程雖有先行規(guī)定，但未召開股東（大）會作出對外擔保的法人意思的相關決議；(9)在公司為其股東或者實際控制人提供擔保時，公司章程雖有先行規(guī)定，但規(guī)定由董事會形成對外擔保的法人意思，在具體實施時，未召開董事會作出對外擔保的法人意思的相關決議；(10)在公司為其股東或者實際控制人提供擔保時，公司章程雖有先行規(guī)定，但規(guī)定由董事會形成對外擔保的法人意思，在具體實施時召開了董事會會議并作出了對外擔保的法人意思的相關決議。對此，下面予以具體分析：
（一）《公司法》第16條第2、3款規(guī)范屬性和公司章程對公司對外擔保事項未作規(guī)定情形下的法律后果分析與對公司擔保事項影響之評析
1、公司章程對于公司對外擔保事項具有“沉默權”
對于前述所謂的違反《公司法》第16條第(1)至(4)種情形，其共同點均在于對對外擔保問題“公司章程沒有先行規(guī)定”。那么，在“公司章程沒有先行規(guī)定”的情形下，公司是否有權對外提供擔保呢？要回答這一問題，我們需要厘清對外擔保事項的性質以及對外擔保事項與公司章程之間的關系問題。
(1)對外擔保事項的性質
對對外擔保事項的性質，目前學界主要有兩種代表性觀點，第一種觀點認為，對外擔保是一種日常公司經(jīng)營行為，無異于公司其他的經(jīng)營行為；第二種觀點認為，由于擔保事關相關主體的利益，存有風險，應不同于公司的其他經(jīng)營行為。在商事活動中，無論從公司內部看還是從公司外部看，公司任何一種經(jīng)營行為都會事關相關主體的利益；市場交易能夠持續(xù)進行，其實現(xiàn)基礎就在于對對方當事人信用的信賴，亦不可能有不存在風險之幸，故以“擔保事關相關主體的利益，存有風險”為由而將公司對外擔保行為區(qū)分于公司的其他經(jīng)營行為，顯然是站不住腳的。不僅如此，在《公司法》等現(xiàn)行法律體系框架下，對于公司經(jīng)營范圍的限制，只局定于禁止經(jīng)營、特許經(jīng)營界限，公司對外擔保并不位列其中。換言之，公司是否對外提供擔保也完全屬于由公司決策機構根據(jù)公司自身經(jīng)營的實際情況予以決定的事項。因而，對于公司對外擔保事項的性質，筆者贊同第一種觀點之日常公司經(jīng)營行為說。
(2)對外擔保事項與公司章程的關系
所謂公司章程，是指由公司發(fā)起人（包括有限責任公司股東，下同）依法制定的、規(guī)定公司名稱、住所、經(jīng)營范圍、公司機構以及經(jīng)營管理基本規(guī)則等重大事項的基本文件，體現(xiàn)了全體股東的共同意志。對于公司章程的性質，學界爭議較大，存在憲章說、自治說、契約說、共同法律行為說等多種觀點，由于公司章程的內容包括法定的絕對必要記載事項和股東約定的任意記載事項，是在國家法律規(guī)范下的、經(jīng)全體股東“自治”固定下來的共同意思表示，故筆者贊同“共同法律行為說”。
依據(jù)《公司法》第16條第1款的規(guī)定，對于公司對外擔保問題，股東應先行于公司章程中予以規(guī)定，并在具體對外擔保的事項實施中應視該等規(guī)定作為公司決策機構進行決策之依據(jù)。但是，如果公司章程沒有對公司對外擔保問題作出規(guī)定，即公司章程對公司對外擔保問題保持“沉默”時，是否應視為對公司對外擔保行為的限制？答案是否定的，理由如下：
《公司法》第25條規(guī)定，“有限責任公司章程應當載明下列事項：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營范圍；（三）公司注冊資本；（四）股東的姓名或者名稱；（五）股東的出資方式、出資額和出資時間；（六）公司的機構及其產(chǎn)生辦法、職權、議事規(guī)則；（七）公司法定代表人；（八）股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項。”“股東應當在公司章程上簽名、蓋章。”第82條規(guī)定，“股份有限公司章程應當載明下列事項：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營范圍；（三）公司設立方式；（四）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；（五）發(fā)起人的姓名或者名稱、認購的股份數(shù)、出資方式和出資時間；（六）董事會的組成、職權和議事規(guī)則；（七）公司法定代表人；（八）監(jiān)事會的組成、職權和議事規(guī)則；（九）公司利潤分配辦法；（十）公司的解散事由與清算辦法；（十一）公司的通知和公告辦法；（十二）股東大會會議認為需要規(guī)定的其他事項。”從上述兩個條文的內容來看，公司對外擔保事項并不屬于公司章程的絕對必要的記載事項。其作為公司章程的任意記載事項，在公司設立實踐中，也常常在制訂公司章程時被發(fā)起人所忽略。顯而易見，這種忽略依據(jù)《公司法》第16條規(guī)定并不能直接得出公司不能從事對外擔保事項這一結論，當然也絕非發(fā)起人否定公司對外擔保的真實意思表示。更何況，從私法的角度，“法無明文禁止即允許”，由于公司對外擔保是一種經(jīng)營行為，在公司章程未作禁止時，公司的決策機構出于正常的商業(yè)判斷基于對外擔保而作出的決策就不能視為對于公司忠實義務的違反，而本應就是公司最正常不過的一項經(jīng)營活動。因此，筆者以為，公司對外擔保并不以公司章程有所規(guī)定作為前提，公司章程對對外擔擔保問題保持“沉默”時，不能視為對公司對外擔保行為的限制。
(3)結論
從上述分析，我們可以得出結論，公司章程對對外擔保事項享有“沉默”權。在對外擔保問題上，“公司章程沒有先行規(guī)定”，并不會導致對公司的擔保能力的直接否認，亦不應視為其擔保能力受到禁止或限制，這也從另一個側面說明了《公司法》第16條第1款之規(guī)定并非效力性強制性規(guī)定。筆者以為，在公司章程這個層面上，對外擔保適用規(guī)則之一就是：一般情況下，當公司章程對對外擔保事項另有規(guī)定下則應依公司章程對外擔保；在公司章程對對外擔保事項保持“沉默”的情形下，就應視為股東已將對外擔保的決定權已授權給予了公司的董事會或者執(zhí)行董事。除了前述分析之理由外，另外一個很重要的原因就在于：現(xiàn)代公司制度的一個基本特征是股東對公司的所有權與公司的經(jīng)營權相對分離，按照這一原則，除非公司章程另有規(guī)定，股東選定的公司董事會或者執(zhí)行董事對一般經(jīng)營性事項作出決策時，只要這種決策屬于正常的商業(yè)判斷范圍，股東及公司就要承擔董事會或者執(zhí)行董事經(jīng)營決策的后果。
2、《公司法》第16條第2、3款規(guī)范屬性和對前述違反《公司法》第16條第(1)、(3)種情形的評析
(1)對前述違反《公司法》第16條第(1)種情形的評析
基于前述結論和適用規(guī)則之一，前述所謂的違反《公司法》第16條第(1)種情形，即“公司章程沒有先行規(guī)定，但由董事會作出了對外擔保的法人意思的相關決議”，顯屬董事會基于對外擔保事項而對公司自身帶來的盈利和風險進行權衡后所做出的一項正常決策，不應屬于瑕疵決議，更不為非法行為。
(2)《公司法》第16條第2、3款規(guī)范屬性和對前述違反《公司法》第16條第(3)種情形的評析
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