[ 王林清 ]——(2013-3-12) / 已閱20327次
內容提要: 作為忠實義務的一部分，公司法規定了公司董事等高級管理人員的法定競業禁止義務；為保護用人單位商業秘密需要，勞動合同法規定了用人單位與勞動者可以訂立離職后競業限制條款的規定，通過限制離職后勞動者的競業行為來保護用人單位的商業秘密。由于公司法和勞動法立法目的有別，各自領域的競業禁止規定亦存在不同。對兩種不同法域的競業禁止規定的厘清，有助于司法實踐在處理相關問題時正確地選擇實體法和程序法，使之能夠符合立法目的，有效平衡各方主體的利益，真正實現公司法與勞動法的不同價值目標。
一、問題的提出：競業禁止在實務中的引入
騰瑞公司是成立于 2008 年的有限責任公司，經營范圍為購銷針紡織品、日用百貨、醫療器械。公司注冊資本 200 萬元，張華為公司董事。公司章程規定，股東會有權選舉和更換董事，決定有關董事的報酬事項。張華領取月工資 15 000 元。2010 年 5 月 1 日，張華停止在騰瑞公司工作，不再領取勞動報酬，騰瑞公司自該日起停止為張華支付養老保險費用，并辦理了養老保險轉移手續。2010 年 5 月 10 日，張華出資 30 萬元與他人一起成立國康紡織服裝公司，張華任該公司執行董事，領取月工資 10 000 元。騰瑞公司認為張華尚未免去董事職位，在此期間公然成立與該公司經營業務相同的公司，搶走該公司大量客戶，故請求法院判令張華停止同業競爭行為，并要求將張華進行同業競爭所獲 20 萬元收歸騰瑞公司所有。張華辯稱雖然其董事一職未免，但自 2010 年 5 月 1 日起已經停止工作，騰瑞公司亦停止為其繳納養老保險，雙方已終止勞動關系，因而不再負有競業禁止義務。
本案涉及到公司法上有關董事競業禁止的法律規定以及勞動合同法上離職后競業禁止的法律規定，分屬于公司法范疇以及勞動法范疇。梅慎實教授認為，所謂競業禁止，是指競業禁止義務主體不得將自己置于其責任和個人利益相沖突的地位或損害公司利益的活動，即不得為自己或第三人經營與其辦理的同類事業[1]（P. 224）。我國學界最早對競業禁止的研究，主要是公司法領域。公司法學者對競業禁止義務的研究主要是從公司治理結構角度來研究，認為公司法上的競業禁止系一種不作為義務，其目的是為了有效保護公司及其股東的利益。趙旭東教授列舉了董事或高級管理人員違反競業禁止義務的類型，除了董事或高級管理人員違反公司法上競業禁止義務外，還包括離職后違反與公司之間關于競業禁止的約定，以及在任期間，配偶及家庭成員從事與公司相同的業務[2]（P. 323）。隨著商業秘密保護需要，以及公司雇員基于勞動關系而知悉商業秘密特性，勞動關系與商業秘密的保護遂成為商業秘密保護中的一個重要話題[3]（P. 510）。方龍華提出“合理競業禁止約定”的觀點，指出廣泛推行合同自由的國家法庭如果認為競業禁止約定僅是為了限制雇員合法競爭或不合理地限制雇員的就業自由，甚至因這種約定嚴重損害了社會利益，就會宣布約定無效[4]。單海玲認為，在制定商業秘密保護法與勞動合同法時，我國對離職后競業禁止協議的規制應當建立在正確的法益目標之上，即以保護商業秘密和維護正常競爭秩序為目的，通過合理適度的競業限制，謀求雇主、雇員、社會三者之間的利益平衡[5]。此外，勞動法學界對忠誠義務與競業禁止、競業禁止補償（注：該問題可參見，王飛：“忠誠義務與競業禁止”，載《法學》2000 年第 2 期；鄭愛青：“從英法勞動法判例看勞動法上忠誠義務與競業限制條款”，載《法學家》2006 年第 2 期；黎建飛、丁廣宇：“競業禁止義務規范研究—以英國法為比較視角》，載《法學雜志》2006 年第 4期；董保華：“由競業限制補償爭鳴引發的思考”，載《法學》2010 年第 10 期。）等問題皆有探究。
由于我國公司法規定的競業禁止與勞動合同法規定的離職后競業限制有主體上的交叉，但兩種競業限制制度的基礎迥異，如果不對兩者進行甄別，這不僅將會在理論上容易產生難以釋疑的困惑，而且在實踐中導致無所適從的難題。譬如上文所述案例，張華董事一職未免，但勞動關系已結束，期間是否對騰瑞公司仍然負有競業禁止的義務，頗有爭議。
二、分類的梳理：不同視域下競業禁止的類型
競業禁止起源于西方國家，作為一種法律制度，最早規定于民法的代理制度，旨在用法律防止代理人對被代理人利益的損害[6]（P. 120）。之后，競業禁止的范圍不斷擴大，從合同的雙方當事人到現代公司的董事、經理以及其他高級管理人員，并最終發展到對所有知悉商業秘密的雇員。
關于競業限制的概念，無論是公司法、勞動法，還是其他相關法律并未作出明確、直接的規定。有學者認為，勞動合同法第 24 條第 2 款（注：該款規定：在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過 2 年。）實際上就是對競業限制的界定[7]（P. 138）。筆者認為，競業限制就是指在解除或者終止勞動合同后，特定的勞動者不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己生產或者經營同類產品、從事同類義務。依據以上認識以及現行法律的規定，公司和勞動法語境中競業禁止有諸多類型，本文將其作出以下分類。
（一）法定競業禁止與約定競業限制
所謂法定競業禁止，是指特定人的競業禁止義務來源于法律的直接規定；所謂約定競業禁止，是指特定人的競業禁止義務來源于當事人的約定。關于法定競業禁止，其典型規定就是公司董事、經理、高級管理人員的競業禁止義務。公司法第 149 條規定：董事、高級管理人員不得“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。”此外，我國合伙企業法、個人獨資企業法以及中外合資經營企業法實施條例等商事法律法規也有相關規定。（注：合伙企業法第30 條規定：“合伙人不得自營或同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務。個人獨資企業法第20 條規定：“投資人委托或聘用的管理個人獨資企業事務的人員，未經投資人同意，不得從事與本企業相競爭的業務。”中外合資經營企業法實施條例第 37 條規定：“總經理或者副總經理不得兼任其他經濟組織的總經理或副總經理，不得參與其他經濟組織對本企業的商業競爭。”）約定競業禁止的法理基礎在于契約自由原則[8]（P. 259）。在我國，約定競業禁止的規定主要體現在勞動法和勞動合同法中。勞動法第 22 條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。”勞動合同法第 23 條第 2 款規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。”
（二）在職競業禁止和離職后的競業限制
根據競業禁止義務履行時間的不同，將競業禁止分為在職期間的競業禁止和離職后的競業禁止；也有的以義務主體作為劃分標準，將競業禁止分為在職雇員的競業禁止和離職雇員的競業禁止，這兩種分類方法名異而質同。由于在職期間的競業禁止義務多有法律的明確規定，因此，一般認為，在職期間的競業禁止多為法定的競業禁止。我國關于在職期間競業禁止的規定多見于前述公司法、合伙企業法、個人獨資企業法等法律中，仍以商法典、公司法等規定的董事、經理等高級管理人員為典型。但是，勞動法及勞動合同法并無強制性的在職期間的競業禁止規定，勞動合同法第 23 條將該事項規定為雙方可以約定的事項。另外，根據《勞動合同法》第 39 條第（四）項規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。而對于離職后的競業禁止，各國法律或者未予規定，或者將其歸于可以由當事人自由約定的事項。因此，離職后的競業禁止，一般屬于約定競業禁止。我國《勞動合同法》第 23 條明確規定離職后的競業禁止屬于約定的事項。
（三）單純競業禁止和附商業秘密保護義務的競業限制
單純競業禁止，是指企業與員工簽訂的勞動合同或單項協議中，只規定員工不能在離職后到與原單位有競爭關系的企業工作，或者單獨從事與原單位有競爭關系的行業，而不論該員工是否掌握企業的商業秘密。公司法、合伙企業法等商法所規定的法定競業禁止為單純的競業禁止，即不以商業秘密存在為前提為條件。附商業秘密保護義務競業限制，是指競業限制協議的有效前提必需是以商業秘密存在，并為保守商業秘密所必需。事實上，只有在披露和使用商業秘密的意義上，雇主才有權得以禁止勞動者競業，而商業秘密的判斷也通過嚴格的判斷規則被限定在特定的范圍內[9]。這點亦被我國勞動合同法的相關規定所確認。該法規定，與勞動者約定離職后競業限制協議的法定前提必需是有商業秘密的存在，并為保護商業秘密所必需的一種方式。
三、區別的溯源：不同法域中競業禁止（限制）的差異
法律秩序是一個層次分明的價值判斷的內部體系，一個受到各方面約束的法律價值標準的層級秩序[10]（P. 331）。勞動合同法中的競業限制制度，是以保護商業秘密、抑制或削弱競爭對手的競爭、保持自身的競爭優勢為終極價值目的。從微觀層面，競業限制制度關注的是市場經濟中競爭主體之間具體的競爭行為；從宏觀層面，競業限制關注的是建立良好有序的市場競爭體系，防止因不正當競爭給市場的正常運轉帶來消極的影響。而公司法對董事的競業禁止，是建立在以主體之間平等的委任關系基礎之上，是董事忠實義務的具體體現，其目的是為了防止董事的貪婪和自私行為，以保護公司利益。雖然也具有限制競爭的客觀目的，但并不以限制競爭為其直接目的；公司董事的競業禁止制度，源于尋求公司內部董事與公司之間的利益平衡[11]（P. 399）。勞動者的競業限制與公司董事的競業禁止具有較大差異，主要表現在以下幾個方面：
第一，法律關系主體地位不同。依據勞動合同法第 23、24 條的規定，我國對于勞動者的競業問題使用的是“競業限制條款”或者“競業限制協議”；而關于公司董事的競業問題，按照慣例一般稱為“法定的競業禁止義務”。我們認為，這種稱謂上的差別，其意義在于可以用來反映兩者具有不同的法律基礎，并由此反映出的各自法律關系中雙方主體地位的差別，其中前者以雙方主體地位不平等性為主要特征，后者以雙方主體地位平等為特征。勞動合同中勞動者的競業限制協議，是建立在勞動合同法律關系上，而勞動合同的本質屬性是人身上的從屬性和經濟上的從屬性，勞動合同中這種從屬性特征決定了勞動合同雙方主體法律地位上的不平等性。公司董事的競業限制義務是建立在董事與公司之間的委任關系之上，兩者的法律地位平等。鑒于勞動合同法律關系中勞動者具有人身及經濟上的從屬性，勞動合同的雙方主體法律地位具有不平等性，勞動者的競業限制應當歸于勞動法的范疇。公司董事與公司的關系屬于委任關系，董事與公司之間屬于平等的民事主體，因此，就董事與公司之間的權利義務問題應當適用《公司法》、《合同法》等民商事法律規定。
第二，立法宗旨和目的不同。勞動合同中的競業限制制度表面上看是為了保護公司的商業秘密，但是，基于應當首先保護勞動者生存權、就業權等基本人權的要求以及勞動者在勞動法律關系中所處的從屬性地位，立法的宗旨應當首先是對競業限制的限制，其次才是對于用人單位合法利益的考慮[12]。而公司董事的競業禁制度，關注的是公司內部董事與公司之間的利益平衡問題，其立法宗旨要求公司董事履行忠實義務，把保護公司的合法利益放在首位。
第三，適用主體范圍不同。依據勞動合同法第 24 條規定：“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”；公司法第 149 條規定的競業禁止的主體范圍為董事、高級管理人員。關于高級管理人員的范圍可以通過章程予以確定，屬于公司自治范疇。通過比較上述兩項規定可以看出，勞動合同法規定的競業限制主體需以負有保密義務為前提條件，與保密義務密不可分[13]；而公司法并不以是否知悉公司商業秘密為前提而直接課以董事、經理、高級管理人員競業禁止義務，即公司法上的競業禁止義務主體是以擔任公司特定職務為前提條件，與其忠誠義務密不可分。
第四，義務和責任的內容不同。勞動合同法規定了負有保密義務的勞動者在訂立競業限制條款后，其在離職后負有不得競業的義務。由于其主要的目的是為了保密，因此，勞動者的主要義務表現為以競業限制的方式來履行保密義務。對于用人單位而言，其主要義務是給付補償金的義務。關于責任方面，勞動合同法規定勞動者應當向用人單位支付違約金。另外，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。雖然勞動合同法關于經濟補償數額未有限制性規定，但是參照國外判例以及合同法對價原理，經濟補償數額應該與離職后勞動者因競業限制協議履行遭受損失成正比。如德國法本無規范勞工離職后競業禁止契約之明文。但德國聯邦勞工法院卻以判決例之方式，將德國商法典第 74、75 條有關對商人競業限制之相關規定適用于勞工。其規定，離職后競業禁止期間內，雇主應支付補償，禁止競業期間每一年的補償，其數額應不得低于員工離職時依約能取得的報酬之半，當事人就每一年禁止競業期間所約定的數額低于法定標準的，其離職后競業禁止約定對勞動者無拘束力[14]。
而公司董事的競業禁止義務，其體現的是董事的忠實義務。盡管公司法在董事的忠實義務中也規定了“不得擅自披露公司秘密”的義務，但是該保密義務是與競業禁止義務并列的忠實義務的一種，此與訂有競業限制條款的勞動者主要負有保密義務不同。關于董事違反競業禁止義務的責任問題，公司法規定的是公司可以行使“歸入權”，即“董事違反法律規定的忠實義務所得的收入歸公司所有”，同時，如果給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
第五，義務期間不同。勞動者的競業限制主要是在離職后（我國勞動合同法也并不否認用人單位與勞動者可以簽署在職期間的競業限制條款），勞動合同法限制該期間為不超過兩年。而董事的競業禁止是在在職期間。董事離職后不負有競業禁止義務，但應當負有后合同義務，即基于誠實信用原則依據《合同法》第 92 條規定承擔保密義務。當然，對于董事離職后的競業禁止問題，公司也可以與離任董事簽訂競業禁止協議，但是，這種競業禁止協議與勞動者的競業限制條款不同，離職董事的這種競業禁止協議顯然不屬于勞動關系的范疇，而應歸于普通民事合同的范疇。
第六，糾紛解決方式不同。勞動者的競業限制條款屬于勞動合同條款，應當按照勞動爭議糾紛處理，具體依據勞動法、勞動合同法、《勞動爭議調解仲裁法》等法律及相關法規和規章，在處理程序上，應當適用勞動仲裁前置，對勞動仲裁裁決不服后方能向法院提起訴訟。而董事的競業禁止義務是公司法明確規定的義務，在不存在義務免除的情況下，董事（也含監事高管）應當向公司承擔侵權責任。由于公司董事與公司的關系屬于委任關系，因此原則上應當作為普通的民事合同糾紛案件，直接向人民法院提起訴訟，具體依據民法通則、公司法、合同法、侵權法等法律及相關法規。然而，當公司董事與公司之間就董事離職后的競業問題訂立了競業禁止協議，基于該協議發生糾紛解決，到底是適用勞動爭議處理程序，還是一般民事訴訟程序在實務中存在分歧。審判實踐中一般有兩種意見：（1）應適用勞動爭議處理程序，因為公司法規定的競業禁止義務是屬于在職期間的法定義務，對于董事離職后的競業禁止義務必須要有合同約定。由于離職后競業禁止同樣與董事的工作權發生沖突，因此必須適用勞動合同法有關離職后競業限制的規定，如經濟補償、競業禁止時間、地域范圍等有所限制。相應地，發生糾紛就必須適用勞動爭議處理程序，勞動仲裁前置。（2）董事與公司的關系是委任關系，屬于民事關系，而非勞動法上的勞動者，因而其與公司簽訂的競業禁止協議屬于民事協議范疇，而不能歸于勞動合同范疇。相應地，既不能適用勞動合同法的實體規定，也不能適用勞動爭議處理的程序性規定。所以，一旦基于協議發生糾紛，可直接向法院提起民事訴訟。筆者贊同第二種觀點，認為董事與公司的競業禁止協議不具有勞動合同的性質，不應適用勞動合同法的規定，其糾紛解決方式亦不能適用勞動爭議的處理程序。
此外，由于兩者在法律本質、義務責任等方面的不同，由此，在相應的立法技術上也應該有所區分。其中，對于公司董事的競業禁止義務，立法不宜過多地干預，應當鼓勵當事人意思自治，盡量交由當事人自行解決處理。在勞動者的保護方面，立法則應當給予更多的關注和支持，如現行的勞動合同法已經體現了國家對于勞動者的傾斜保護。
四、邏輯的推論：對競業禁止法理的檢視
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