[ 金自寧 ]——(2013-3-13) / 已閱17736次
無論是否已經(jīng)明確意識(shí)到，我們在事實(shí)上已經(jīng)進(jìn)入德國社會(huì)學(xué)家貝克所說的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”。隨著環(huán)境污染、生態(tài)危機(jī)、食品安全等等與現(xiàn)代技術(shù)相伴的風(fēng)險(xiǎn)不斷發(fā)展并在全球范圍內(nèi)引起廣泛關(guān)注以來，風(fēng)險(xiǎn)防范上升為現(xiàn)代政府的一項(xiàng)重要任務(wù)。如何以法律手段防控各類風(fēng)險(xiǎn)也由此成為擺在各國立法者、法學(xué)研究者和法律實(shí)務(wù)者面前的重要課題。
從規(guī)范法學(xué)角度研究風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的相關(guān)討論，主要關(guān)注停留在法律技術(shù)層面。在這個(gè)層面展開的研究當(dāng)然有其重要意義；卻存在視域盲點(diǎn)，即對(duì)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的社會(huì)和歷史背景欠缺整體把握與宏觀視野，無法充分理解風(fēng)險(xiǎn)防范作為目的和任務(wù)進(jìn)入行政法規(guī)范體系這一轉(zhuǎn)變本身的重大意義。這種視域盲點(diǎn)使得一些“只見樹木不見森林”的具體“對(duì)策”很容易落入顧此失彼的陷阱或左右為難的困局， [1]在嘗試“就事論事”地應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)之時(shí)，忘記了行政法規(guī)范體系的獨(dú)特功能及相應(yīng)的制度技術(shù)局限；在最糟糕的情形下，甚至可能完全忽略風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治之間的內(nèi)在緊張，行走于自相矛盾的險(xiǎn)地而渾不自覺。
鑒于此，本文試圖超越既有的技術(shù)性爭議，審視防范風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制目標(biāo)進(jìn)入行政法體系這一重大轉(zhuǎn)變本身，揭示出風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則種種適用問題其實(shí)折射了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下傳統(tǒng)行政法治理念所遭遇的挑戰(zhàn)，以此探求妥善處理風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治理念的緊張關(guān)系的制度技術(shù)，并探索行政法進(jìn)一步更新的可能。
一、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制作為政府任務(wù)的興起
風(fēng)險(xiǎn)始終與人類生活相伴。可以合理地想象，我們遠(yuǎn)古祖先曾在叢林或原野里穿行，戒備著可能出現(xiàn)的狂風(fēng)暴雨或虎豹豺狼，或者像現(xiàn)代人一樣擔(dān)心著干旱、洪澇、疾病流行等。然而，研究表明， [2]無論是古代羅馬還是傳統(tǒng)中國， “傳統(tǒng)文化中并沒有風(fēng)險(xiǎn)概念，因?yàn)樗麄儾⒉恍枰@個(gè)概念”， [3]古人用“運(yùn)氣、命運(yùn)、天意或神意”之類語詞表達(dá)現(xiàn)代人所謂的“風(fēng)險(xiǎn)”——人類并不自以為可以掌控“命運(yùn)”，但自以為可以管理“風(fēng)險(xiǎn)”。在這個(gè)意義上，風(fēng)險(xiǎn)概念是現(xiàn)代社會(huì)所特有概念，它與現(xiàn)代社會(huì)中人類試圖掌控未來的態(tài)度及相應(yīng)實(shí)踐的意外后果相關(guān)。因此，當(dāng)我們在古羅馬法上找不到風(fēng)險(xiǎn)防范的原則和規(guī)則時(shí)，不應(yīng)當(dāng)覺得奇怪。——事實(shí)上，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則直到最近二十余年才在政府規(guī)制領(lǐng)域引起廣泛關(guān)注。
盡管有研究者將風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則 [4]的雛形追溯到20世紀(jì)70年代德國環(huán)境法上的“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防”（Vorsorgeprinzip）要求， [5]但毫無疑問的是，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則之引人矚目，是因其近年來在有關(guān)環(huán)境保護(hù)的國際協(xié)定、公約、宣言和決議中迅猛發(fā)展。 [6]研究表明，“1990年以后通過的所有關(guān)于環(huán)境保護(hù)的國際法律文件幾乎都規(guī)定了”風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則， [7] 以至于有學(xué)者聲稱風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則具有“國際習(xí)慣法”的地位。 [8]實(shí)際上，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的運(yùn)用既不限于環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)防范領(lǐng)域也不限于國際法層面，而是同時(shí)廣泛地影響許多國家的國內(nèi)立法及司法實(shí)踐，并波及食品衛(wèi)生、職業(yè)安全等環(huán)境保護(hù)以外的風(fēng)險(xiǎn)防范領(lǐng)域。 [9]有許多國家的判例或立法并不直接使用“風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則”這一術(shù)語，卻同樣體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)防范的基本精神。如美國鉛業(yè)協(xié)會(huì)訴環(huán)保署一案 [10]的判決宣稱“環(huán)保署必須等到能夠結(jié)論性地證明特定影響對(duì)健康有害才能采取行動(dòng)，這種觀點(diǎn)與法律的預(yù)防導(dǎo)向不符�！芾碚咦龀霰匾獩Q定時(shí)，國會(huì)允許其出于謹(jǐn)慎的目的而犯錯(cuò)。”再如，我國2009年頒行《規(guī)劃環(huán)境影響評(píng)價(jià)條例》第21條規(guī)定，“依據(jù)現(xiàn)有知識(shí)水平和技術(shù)條件，對(duì)規(guī)劃實(shí)施可能產(chǎn)生的不良環(huán)境影響的程度或者范圍不能做出科學(xué)判斷的”，審查小組應(yīng)當(dāng)提出不予通過環(huán)境影響報(bào)告書的意見。這應(yīng)該是我國第一次在國內(nèi)立法中運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則， [11]——但這一“零的突破”似乎并未引起我國理論界、實(shí)務(wù)界以及一般大眾多少關(guān)注。 [12]
以公法的視角看來，實(shí)證化的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，其內(nèi)容的實(shí)質(zhì)是一種授權(quán)，即立法者授權(quán)政府在國民面臨不確定的威脅時(shí)，不顧科學(xué)上的不確定性而采取保護(hù)國民的行動(dòng)。這種立法授權(quán)之所以可能，最直接的作用因素是現(xiàn)代社會(huì)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知將風(fēng)險(xiǎn)與人類的決策和行動(dòng)相聯(lián)系。 [13]在工業(yè)化以前的時(shí)代，當(dāng)安全受到來自自然的威脅時(shí)，人們會(huì)將之歸于“天意”或“命運(yùn)”；到了現(xiàn)代，同樣面臨來自自然的威脅，人們卻更可能將之標(biāo)記為“自然的報(bào)復(fù)”，并“向做出風(fēng)險(xiǎn)決策的專家組織、經(jīng)濟(jì)集團(tuán)或政治派別傾瀉其滿腔怒氣，并且有可能從政治和法律層面對(duì)其提出指控和彈劾”。 [14]
這種立法授權(quán)之所以可能，同時(shí)還是多種社會(huì)因素共同作用的結(jié)果。首先是公眾對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知和意識(shí)，作為反思現(xiàn)代性的表現(xiàn)之一，加劇了公眾的不安全感，強(qiáng)化了風(fēng)險(xiǎn)管理的需要。公眾——不同于專家——對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知和意識(shí)，通常源于直覺和印象，往往是有偏見甚至可以說是盲目的。但在民主社會(huì)中，政府面臨強(qiáng)烈的政治壓力去回應(yīng)民眾的需求，“當(dāng)人們恐慌時(shí)，政府很可能要應(yīng)取應(yīng)對(duì)措施，即使公眾的恐慌毫無根據(jù)”。 [15]第二，這也與現(xiàn)代國家作用不斷擴(kuò)張、政府角色重新定位有關(guān)。自由國家取代專制國家之初，經(jīng)典的政府形象是“管得最少的政府是最好的政府”，國家的任務(wù)在于保障市民社會(huì)的自治和自由發(fā)展，國家行政應(yīng)限于消極維護(hù)外部安全和內(nèi)部秩序，不能采取積極的社會(huì)塑造方式；但福利-規(guī)制國家興起之后，政府角色很快從“夜警”蛻變?yōu)椤皬膿u籃到墳?zāi)埂睙o不插手的包辦“家長”；二十世紀(jì)七八十年代以來世界范圍內(nèi)公共行政改革運(yùn)動(dòng)雖然主要趨勢是縮減政府規(guī)模，但整體而言并未削減政府在基本生存保障和福利行政等方面的責(zé)任。 [16]總體而言，相比十九世紀(jì)消極角色，當(dāng)代國家仍是“管制國家”，當(dāng)代政府仍是“較大的”政府。如此，當(dāng)科學(xué)技術(shù)不確定性的風(fēng)險(xiǎn)暴露出來時(shí)，采取預(yù)防措施以保障國民安全就自然而然地落到了政府的肩上。第三，面臨威脅時(shí)寄望于政府干預(yù)，也與二十世紀(jì)以來，整個(gè)法律世界中人的形象的變化有關(guān)。在自由法治體系中，個(gè)人被假定為具有理性和自由意志的、“強(qiáng)而智的”的行動(dòng)主體；而隨著工業(yè)化發(fā)展的消極后果不斷呈現(xiàn)，前述能夠自主行動(dòng)并為自己行為后果負(fù)全部責(zé)任的、抽象的人的形象受到了批判，法律對(duì)現(xiàn)實(shí)的、具體的個(gè)人關(guān)注不斷增加，承認(rèn)了“弱而愚”的人的存在。 [17]個(gè)人這種弱勢形象的確立，使其在受到威脅時(shí)向公共權(quán)力掌握者求助更具正當(dāng)性了。
人們很久以來就堅(jiān)信，衛(wèi)護(hù)國民安全是政府的基本職責(zé)。即使在現(xiàn)代國家出現(xiàn)之前的古代社會(huì)，酋長也負(fù)有對(duì)外抵抗入侵對(duì)內(nèi)維持穩(wěn)定以保衛(wèi)國民安全的職責(zé)�，F(xiàn)代國家出現(xiàn)之后，以排除對(duì)國民生命、健康和財(cái)產(chǎn)威脅為基本內(nèi)容的秩序行政，始終是政府職能的堅(jiān)硬內(nèi)核。但是，在公法學(xué)人眼中，現(xiàn)代法治國家中的行政與前現(xiàn)代國家中的行政相比，一個(gè)重要區(qū)別是：現(xiàn)代法治國家中的行政，必須服從法律的約束�，F(xiàn)代國家中各類行政中，與強(qiáng)制命令手段關(guān)聯(lián)最為密切的秩序行政，恰是受行政法律約束最嚴(yán)密的部分。就此而言，實(shí)證法上確認(rèn)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則只是提出了、而遠(yuǎn)未解決政府風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)的合法性問題。
二、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制對(duì)行政法治理念的挑戰(zhàn)
社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)不斷發(fā)生滄海桑田的變化，行政法實(shí)踐也在不斷隨之調(diào)整，但是，還是有一些基本觀念被行政法理論和實(shí)踐固執(zhí)地堅(jiān)守下來了；——盡管這種固守有時(shí)被指為應(yīng)當(dāng)為行政法“不再能恰當(dāng)應(yīng)付現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)”負(fù)責(zé)。 [18]——作為這種固守的結(jié)果，一個(gè)無法否認(rèn)的事實(shí)是：直到當(dāng)代，我們還可以看到十九世紀(jì)行政法作為獨(dú)立法律部門成形時(shí)所立基的一些基本觀念。行政法治就屬于這類被證明具有歷時(shí)生命力的基本觀念。
時(shí)至今日，我們?nèi)钥梢哉f，數(shù)量巨大、范圍廣泛、內(nèi)容繁雜的行政法規(guī)范就是在行政法治原則的統(tǒng)率下成為體系的。雖然，大陸法系行政法更多強(qiáng)調(diào)以行政法為工具來保障行政權(quán)的有效行使以實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)；英美法系國家行政法則更多強(qiáng)調(diào)以行政法控制行政權(quán)力的濫用； [19]但是，從行政應(yīng)當(dāng)服從法律這一行政法治的基本要求來說，大陸法系與英美法系并無分別。
但是，實(shí)踐表明，有效的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制活動(dòng)，對(duì)這一傳統(tǒng)的行政法治理念已經(jīng)構(gòu)成了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。
�。ㄒ唬╋L(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的裁量問題
傳統(tǒng)行政中預(yù)防危害的行政措施，針對(duì)的是依據(jù)過去經(jīng)驗(yàn)以及既定知識(shí)可以預(yù)測到的、即將發(fā)生的危險(xiǎn)，人們知道該種危險(xiǎn)的來源、知道該種危險(xiǎn)有限的破壞程度和范圍，也知道何種措施可以有效地控制該種危險(xiǎn)——或者在未能控制時(shí)，也知道何種途徑和方法可以給予救濟(jì)。立法者在授權(quán)時(shí)即可依此種相對(duì)確定的預(yù)測提前做出安排。但是，這種確定性在當(dāng)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中不再存在。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則中要求的預(yù)防措施，針對(duì)的是因果關(guān)系不明確、時(shí)間距離通常極其遙遠(yuǎn)、破壞范圍和程度不可預(yù)測、很可能根本無法補(bǔ)救的威脅；立法者根本不可能在授權(quán)時(shí)預(yù)先確定防范措施的適用條件，甚至不能預(yù)先確定行政機(jī)關(guān)可能需要采取哪些防范措施。
正是這種現(xiàn)實(shí)困難迫使立法者只能在不明確適用條件的情況下授權(quán)規(guī)制機(jī)關(guān)采取措施防范風(fēng)險(xiǎn)。而這就意味著，立法者授權(quán)規(guī)制機(jī)關(guān)在不確定性面前做出自己的預(yù)測和判斷，在未來不確定性的范圍之內(nèi)，規(guī)制機(jī)關(guān)的任何預(yù)測和判斷都至少在形式上都是合法的。這樣，即使不考慮規(guī)制機(jī)關(guān)惡意濫用裁量權(quán)的可能性，我們也可能僅僅由于現(xiàn)代社會(huì)中風(fēng)險(xiǎn)無處不在這一簡單事實(shí)就落入如下悲慘境地：以防范風(fēng)險(xiǎn)為由，我們傳統(tǒng)上擁有的合法權(quán)利和自由處處都有可能被“合法的”風(fēng)險(xiǎn)防范措施所限制和剝奪！
更進(jìn)一步說，在這種情況下，“法無禁止則自由”的指示將不再有效，個(gè)人既無法從現(xiàn)有的立法規(guī)定來判斷自己所擁有的合法權(quán)利，也無法通過預(yù)知風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)關(guān)會(huì)做出何種禁止性決定來判斷自己可以自由行動(dòng)的空間。如果我們還記得法治主義要求行政服從法律的根本目的在于保障個(gè)人的權(quán)利和自由的話，就無法否認(rèn)，風(fēng)險(xiǎn)防范這一特殊難題已經(jīng)危及行政法治理念的根基。
�。ǘ╋L(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中的舉證責(zé)任問題
行政法治理念要求行政機(jī)關(guān)為自己做出的行政行為負(fù)舉證責(zé)任，舉證范圍包括行政行為的法律依據(jù)也包括其事實(shí)根據(jù)。 [20]具體到寬泛授權(quán)的規(guī)制領(lǐng)域，傳統(tǒng)行政法治理念的要求是：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在確有證據(jù)表明危險(xiǎn)存在或?qū)⒁l(fā)生時(shí)方可采取排除或防止危險(xiǎn)措施。
但是，如前所述，風(fēng)險(xiǎn)防范針對(duì)的并非正在發(fā)生或雖未發(fā)生但可預(yù)測的傳統(tǒng)危險(xiǎn)，而是可能的、但在當(dāng)前仍屬潛在的危害。在危害仍屬潛在可能或當(dāng)前科學(xué)研究尚不能充分了解相關(guān)因果關(guān)系的情況下，要求行政機(jī)關(guān)證明危害存在或必將發(fā)生，明顯屬于不可能的任務(wù)。如果嚴(yán)格遵循法治主義的傳統(tǒng)要求，行政機(jī)關(guān)必須等待科學(xué)研究揭示確定的因果關(guān)系或危害實(shí)際地由潛在可能變成現(xiàn)實(shí)，才可采取措施。這實(shí)際上是從根本上取消了對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的防范。
針對(duì)此一困難，本著“安全勝過后悔（better safe than sorry）”的精神，各種版本的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則都普遍地減輕了規(guī)制機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任：從危害被證明之前不得限制特定活動(dòng)的進(jìn)行，轉(zhuǎn)向危害未得到充分證明之前亦可限制特定活動(dòng)的進(jìn)行�！稖厮共既R德聲明》 [21]甚至宣稱舉證責(zé)任應(yīng)轉(zhuǎn)由從事可能引發(fā)危險(xiǎn)的活動(dòng)的一方來證明。
在這里，不僅風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的支持者與反對(duì)者之間爭論激烈，而且支持者之間也存在著重大分歧。對(duì)此，英國行政法學(xué)者Fisher極富洞察力地指出，舉證責(zé)任本身能否適用于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防領(lǐng)域是有疑問的。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)預(yù)防領(lǐng)域，待證明的事實(shí)并非已經(jīng)發(fā)生的因而確定的事實(shí)，而是對(duì)未來的預(yù)測。在這樣的領(lǐng)域，所謂舉證責(zé)任無論分配給誰，都是不可承受之重。 [22]具體的而言，這樣的舉證責(zé)任，若是分配給被規(guī)制者，結(jié)果必定是個(gè)人全面喪失活動(dòng)的自由，因?yàn)槿魏稳硕疾荒茴A(yù)知某項(xiàng)活動(dòng)對(duì)未來的全部影響，因而無法證明自己想要從事的活動(dòng)是絕對(duì)安全的；若是分配給規(guī)制機(jī)關(guān)，結(jié)果必定是“規(guī)制癱瘓” [23]，因?yàn)檎魏蚊嫦蛭磥聿淮_定性的風(fēng)險(xiǎn)防范活動(dòng)都不可能得到如此強(qiáng)度的辯護(hù)。
對(duì)于一些風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的支持者而言，似乎通過避免極端的立場，即反對(duì)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移而主張“舉證責(zé)任減輕”，就可以安全地轉(zhuǎn)入到技術(shù)性問題：如行政機(jī)關(guān)所負(fù)證明責(zé)任的范圍多大為宜、證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到什么程度、司法審查中法院應(yīng)在多大程度上尊重行政機(jī)關(guān)依據(jù)不充分證據(jù)所作事實(shí)判斷等等。然而，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制與行政法治的緊張并不因此種策略性轉(zhuǎn)移而消失。無論研究者如何具體劃分證明責(zé)任的不同范圍和不同證明標(biāo)準(zhǔn)，都不能改變未來不可預(yù)測的特性。而風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防允許行政機(jī)關(guān)基于對(duì)未來的不確定預(yù)測而采取行動(dòng)， [24]相對(duì)于對(duì)行政行為應(yīng)當(dāng)具有事實(shí)基礎(chǔ)這一行政法治觀念而言，本身就是顛覆性的轉(zhuǎn)變。
更進(jìn)一步說，由于未來的不確定性，即使假定風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)關(guān)工作人員忠實(shí)地履行了其法定的舉證責(zé)任，其依據(jù)有證據(jù)支持的預(yù)測判斷所采取的措施，也始終存在“犯錯(cuò)”的可能性。這種錯(cuò)誤即包括了“過度規(guī)制”也包括了“規(guī)制不足”。 [25]前者是因?yàn)樵陬A(yù)測中將風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)得比后來實(shí)際表明的要大，因而采取的防范措施過多地限制了人們的行動(dòng)自由；而后者是因?yàn)樵陬A(yù)測中將風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)得比實(shí)際表明的要小，因而采取的防范措施未能有效防止危險(xiǎn)的發(fā)生。無論事實(shí)上發(fā)生的“錯(cuò)誤”是這兩種類型中的哪一種，雖然在立法已經(jīng)授予的行政裁量權(quán)范圍內(nèi)都是形式上合法的，但并不符合行政活動(dòng)應(yīng)當(dāng)符合理性或合乎比例等實(shí)質(zhì)意義上的合法性要求。
需要注意的是，這里的“錯(cuò)誤”并不具備一般意義上的“可指責(zé)性”。因?yàn)樗⒎窃从趷阂饣蚴韬龅倪^錯(cuò)。從根本上說，它源于與風(fēng)險(xiǎn)相伴的“無知”。 [26]這種“無知”，在理論上可分為兩大類。第一類無知的實(shí)質(zhì)是信息不對(duì)稱，即特定個(gè)人并不擁有且無法獲得某些別人所擁有的知識(shí)或信息。理論上有一些方法，比如交流和學(xué)習(xí)，能夠克服此種無知；真實(shí)生活中則往往因成本太高而實(shí)際上不能克服。另一類無知，是人類對(duì)超出既定知識(shí)水平和認(rèn)知能力之外的事物的無知。這種無知不同于信息不對(duì)稱，改變這種無知所需要的信息當(dāng)前根本還不存在，因而這種無知是不能通過交流和學(xué)習(xí)來克服的。例如，現(xiàn)階段對(duì)于電磁輻射的危害大小及影響范圍的無知、對(duì)轉(zhuǎn)基因食品是否會(huì)有危害的無知、對(duì)特定物種消失的后果的無知、對(duì)長江洪水和云南大旱是否有人為原因的無知等等。當(dāng)然，這種無知總是就“當(dāng)下”而言的無知；當(dāng)科學(xué)技術(shù)和知識(shí)的增長消除了特定的無知，也就等于從源頭消除了特定的不確定性以及相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。只是，已知的范圍之外，永遠(yuǎn)還是無知。與一些主張用成本-收益衡量代替風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的建議者 [27]所以為的不同，在“無知”的投射范圍之內(nèi)，根本不可能進(jìn)行成本-收益的衡量，——事實(shí)上，在這種“無知”的范圍內(nèi)，任何嚴(yán)格意義上合乎“科學(xué)理性”的行動(dòng)都是不可能的。
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