[ 關曉海 ]——(2013-3-27) / 已閱5168次
【案情】
劉某退伍后，被安排在某鎮政府工作，工作兩年后，劉某自行離開單位到南方某市打工。劉某的父母認為兒子被安排到鎮政府工作也著實不易，如今輕易放棄甚為可惜。便通過走動關系，安排劉某在家待業的弟弟劉二頂替劉某到鎮政府上班，劉二以哥哥劉某的名義在該鎮政府工作三年后，被人舉報，公安機關遂以詐騙罪對劉二進行了批捕。
【分歧】
第一種意見認為構成詐騙罪；第二種意見認為不構成詐騙罪，劉二與鎮政府構成一種事實合同關系。
【評析】
首先，我國刑法第266條對詐騙罪的構成要件進行了規定：詐騙罪是指以非法占有為目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。由此可知，對詐騙罪的理解，要把握以下幾個方面：行為人實施了欺詐行為。欺詐行為從形式上說包括兩類，一是虛構事實，二是隱瞞真相。本案中劉二頂替劉某到鎮政府上班，在工作中，皆是以劉某的名義出現，以劉某的名義領取工資。從形式看的確符合虛構事實、隱瞞真相的刑法規定。但劉二的這種欺詐行為并沒有使對方產生錯誤認識，鎮政府給劉二發放工資也不是基于錯誤認識。由于劉某在鎮政府上班已經兩年，鎮政府里面很多人對劉某已經熟悉，而對于劉二頂替哥哥上班一事，單位里很多人都是知情的。同時詐騙罪侵犯的對象，僅限于國家、集體或個人的財物，而不是騙取其他非法利益，劉二頂替哥哥上班，最終看的確是從單位里領取了工資，但頂替行為的直接目的是為了獲取工作機會。
其次，從主觀角度衡量，行為人實施詐騙的主觀意圖是為了騙取財物，而本案中劉二主觀意圖是頂替哥哥上班。頂替制度在我國上世紀80年代末已經退出了歷史舞臺，但在很多偏遠地區，這種頂替參加工作的思想仍然存在，在這種思想支配下從事的一些行為，應該以歷史的眼光進行考量，不宜片面理解認定為犯罪。
最后，對劉二的行為應如何認定呢？本文認為劉二的行為不宜認定為犯罪，而是與鎮政府構成了一種事實合同關系。根據《合同法》第58條規定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。根據合同法理論，合同無效的，因該合同取得財產，應該返還。可按照我國《勞動合同法》的規定，無效的勞動臺同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力。但勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。很顯然，合同法的原理無法適用于勞動合同，因為，勞動力一旦付出，就無法恢復到合同訂立前的狀態，因為此時勞動者已經提供了勞動。同時，據《勞動合同法》第七條“用人單位自用工之日即與勞動者建立勞動關系”的規定，只要單位有實際用工，不管合同有無效力，都與勞動者存在勞動關系，用人單位對勞動者是否存在實際用工的事實是判斷雙方是否存在勞動關系的唯一標準。本案中，劉二頂替劉某參加工作，雖然并不能導致劉二成為該鎮政府的正式工作人員，但他與鎮政府之間畢竟存在著一種事實勞動關系，事實勞動關系是一種狀態，而不是一種法律行為，只有法律行為才存在效力問題。事實狀態僅僅是客觀情況的反映，不存在無效情況，所以，劉二頂替哥哥劉某上班的行為不影響事實勞動關系的認定。
（作者單位：河南省高級人民法院 鞏義市人民法院）
