[ 胡巖 ]——(2013-3-28) / 已閱9307次
隨著社會經濟的不斷轉型，我國面臨著社會價值觀和道德觀的不斷變化，這些變化也對法院的工作產生了一定的沖擊，大量新型案件對法院工作提出新的挑戰，如最近幾年各地法院遇到的所謂“祭奠權”的案件。對于這種在新的社會環境中變化而產生的案件應如何處理，不無疑問。以“祭奠權”案件為例，在民法法理上，“祭奠權”究竟是不是民事權利？“祭奠權”是否應該獲得民法的保護？“祭奠權”糾紛處理的依據究竟應該是什么？當法院遇到類似糾紛，應該如何處理？
一、案例簡介
[案例一]李儀訴葛英、李偉祭奠權糾紛案。[1]原告李儀與被告葛英是母女關系，與被告李偉是兄妹關系，原告與被告李偉之間因為贍養父母的問題存在糾紛，導致關系不佳。2002年原告父母到被告李偉家共住后關系更是惡劣，原告在很長時間沒有與其父母聯系，甚至如果不是鄰居告知，原告于2004年3月差點錯過其父親的葬禮。后原告多次向被告葛英詢問其父親的墓地地址，被告葛英均含糊其辭。后經他人告知，原告才知道其父親的墓地地址。2009年4月原告到其父親墓地祭奠，發現父親的墓碑上只有其它兄姐的名字，沒有自己的名字，原告遂將其母葛英和負責辦理葬禮的其兄李偉告上法庭，認為被告的行為侵犯了自己對于父親的祭奠懷念的權利，訴請被告將其名字刻入父親的墓碑，賠禮道歉，同時賠償其精神損害撫慰金1元人民幣。法庭經過審理，認為對于死者，墓碑是其一生的總結，碑上所刻的名字是對于外界的公示，少了女兒的名字，是對于死者的不敬；同時墓碑是親屬寄托哀思、祭奠掃墓的重要工具，原告作為死者的女兒，有權對死者進行祭奠，被告的做法侵犯的原告的祭奠權。通過法庭的工作，雙方達成和解，由被告李偉協助原告辦理墓碑補刻手續，費用由被告葛英承擔。
[案例二]李忠軒、譚宗煥訴王奇祭祀權案。[2]被告王奇與原告之女李靜是夫妻，李靜后病逝，火化后一直由被告保管骨灰。原告多次詢問被告：骨灰是否安葬？安葬何處？被告拒絕答復，原告遂訴至法院，要求被告及時安葬骨灰，并賠償原告精神損害賠償2萬元。一審法院認為：原告應與被告同等享有對于李靜同等的祭奠權，被告有義務將李靜的骨灰存放地點或安葬地點告知原告，被告未告知，有違社會善良風俗，主觀上有過錯，同時被告的行為讓原告精神上受到傷害，故法院判決：被告應告知原告李靜的合法墓地；被告賠償原告精神損害撫慰金4000元；一審宣判后，被告上訴，為二審法院駁回。
[案例三]于云鵬訴于海濱等4人祭奠權糾紛案。[3]原告與被告等是同父異母的兄妹。其父親先與原告之母結婚，在原告之母病逝后，與被告之母結婚，后其父親去世。4被告將其父親與原告之母的遺物、被告之母一起合葬，但是在墓碑上沒有刻原告之母的名字，原告因此起訴。法院認為：祭奠是生者對于死者的哀悼，原告要求在合葬的墓碑上刻上自己母親的名字，是符合社會倫理與善良風俗，因此應該獲得法院支持，故法院判決支持原告訴請。
[案例四]崔妍訴崔淑芳侵犯祭奠權案。[4]原告崔妍的祖父母崔金書、李潤華分別于1996年和 2001年去世，被告為死者之女，死者死亡后，被告未及時通知原告，導致原告無法向死者遺體告別，因而興訴。法院經審理認為：被告并無法定義務通知原告，其未通知并未侵犯原告的祭奠權，而與遺體告別相比，在死者生前對其的關心、探望更有意義，而對于死者的祭奠，也可以通過各種不同的方式來進行，故最后法院駁回原告的訴訟請求。
二、“祭奠權”的法律性質與請求權規范基礎
“祭奠權”是否應該受到法律的保護？這是我們在接觸到這類案件后的第一個問題。
對于“祭奠權”，有同志認為屬于身份權一種，“是民事主體基于親屬關系而產生的一種祭奠的權利，再進一步說，所謂的祭奠權，就是每一位近親屬，對已故的近親屬（特別是尊親屬）都有祭奠的權利，近親屬之間應該相互尊重對方的權利，相互通知，相互協助，不得干涉、阻撓。”為了說明這一點，該文的作者認為：雖然我國法律沒有明確規定“祭奠權”，但是在《婚姻法》第21條中規定了子女對于父母有贍養扶助的義務，該條規定表明子女對于父母不僅有生養的義務，還有死葬的義務，而權利義務應該對等，該法律義務也隱含著一個法律權利，就是子女有資格對抗或者請求他人相應的為或者不為一定行為，以完成其對父母生養死葬的行為。[5]
但是，這一分析框架中存在問題。眾所周知，在民事審判中，法官的一個重要任務就是確定原告的請求權規范基礎是否成立，如果原告的訴請能夠獲得民法法律規范的支持，能夠通過法律的直接規定或者法律解釋學來確定原告的請求權規范基礎，則原告獲得法庭的支持而勝訴，如果無法從現有的法律規范中確定原告的請求權規范基礎，則被告勝訴。[6]但是在案例一中，通過對于《婚姻法》第21條的解釋來獲得“祭奠權”的規范基礎，則存在問題。《婚姻法》第21條規定的是父母子女之間的贍養扶助的義務，該條款確定了父母子女之間存在請求權，即在符合法律規定的前提下，父母和子女之間可以請求對方承擔贍養或者扶助的法律義務，對于該條款確定的權利效力而言，該權利的性質無疑為請求權，從我國對于贍養扶助的內容來講，一般是財產內容，其權利屬于財產權，當一種權利從內容而言是財產權，從效力而言是請求權，則該權利應為“債權”無疑，而債權作為相對權，只在當事人之間發生效力，第三人有無配合之義務。因此認為約束第三人的“祭奠權”能夠從《婚姻法》第21條中獲得確認，在法律體系上是無法獲得支持的。
同時，這一分析框架認為：祭奠權的來源是因為子女有贍養的義務，就內含著其有祭奠的權利，也存在問題。義務能夠產生權利嗎？對于一個法律關系中，只有一方當事人的權利導致相對方的義務產生，而一方的義務無法為自己產生相應的權利，而該權利的效力更無法約束法律關系之外的第三人，這應該為法律關系應有之義，因此我們從《婚姻法》第21條中無法通過法律的解釋獲得“祭奠權”的規范基礎。
該文的作者也許意識到該分析框架存在問題，故在該文中又提出：從祭奠權糾紛案件審理情況看，這類案件一般都是依據《民法通則》第7條關于民事活動應當尊重社會公德的規定來進行裁決，在《民法通則》沒有將公民對于親人的祭奠資格作為一種民事權利確定的情況下，法院按照社會公德的內容來進行審理與裁決，具有一定的現實性和合理性。[7]
這一分析也存在問題。《民法通則》第7條的規定屬于“法律原則”的規定，而該條也為學者解釋為相當于傳統民法中“公序良俗”原則。[8]一般認為，法律原則在民法體系中具有下列功能：一是立法準則的功能，二是行為準則和審判準則的功能，三是授權司法機關進行創造性司法活動的功能。[9]從“祭奠權”案的情形看，如本案適用《民法通則》第7條的活動是屬于法官進行創造性的司法活動，但是這一適用同樣存在問題，運用基本原則來進行創造性司法活動是必須要求法律體系中有法律漏洞的存在，在有法律規定的情況下，法官不能適用法律原則進行裁決，而對于法律漏洞，只有在“當且只有當法律對其規整范圍中的特定案件類型缺乏適當的規則，換言之，對此保持沉默時，才有法律漏洞可言。”[10]這就要求適用法律原則來解決糾紛的法官，首先能夠論證其受理的案件是法律規范應予以規范而沒有規范的內容，否則法律漏洞的存在是立法者有意的沉默，顯示立法者無意決定由法院來解決相關糾紛，此時法律漏洞并不存在。同時在該文中，作者在論證原告享有祭奠權的同時，也認為：祭奠權糾紛宜用倫理調處，彰顯這一糾紛并無法律解決的急迫性，顯示出運用法律原則來解決祭奠權糾紛欠缺必要的正當性。
三、從《侵權責任法》第2條看法律保護的對象
《侵權責任法》第2條規定了侵權法所保護的民事權益的對象，該條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。”從該條規定而言，體現侵權法所保護的對象包括民事權利與民事利益。在民事權利中，受到侵權法保護的主要是絕對權，而非是相對權，已經成為立法者、司法者和學者的共識。[11]對于絕對權，一般認為是該條第2款所規定的內容，而“祭奠權”不在其中，自不待言。但是從本質上而言，祭奠是親人對于死者表示哀悼的方式，對于祭奠方式的侵犯是否構成對于身份權的侵犯？“祭奠權”是否是《侵權責任法》第2條規定的受到保護的民事權益的內容值得我們思考。
作為民事權利的身份權，學理上通常認為身份權是指“與權利主體的身份不可分離關系的權利”，[12]包括親權、親屬權等，而對于親人的祭奠是否屬于身份權的范疇，則應從決定身份權內容的親屬關系來進行判斷。在親屬關系中，我國《婚姻法》規定了贍養、扶助、撫養等內容，但是并無祭奠之規定，那么能否從《婚姻法》的規定中推導出“祭奠”的權利？身份權的存在是以身份關系的存在為前提，但是在祭奠的情形發生時，往往是身份關系的一方當事人已經死亡，因此其身份權也應該消滅，以第一個案例為例，原告與死者是父女關系，原告對死者在其生前無疑享有親權，但是在死者死后這一親權已經消滅，自無從從中產生所謂“祭奠權”，其它類似的案例也有同樣的情形。
更進一步分析：我們能否從原告與被告之間的身份關系來確定祭奠權？也不可。以第2個案例為例，原告與被告是翁婿關系，但是李靜死后，二者的法律關系已經中斷，不再存在親屬關系，自無親屬權的存在，更不可能以此產生所謂的“祭奠權”，而其它案例中原、被告之間的親屬關系，也只能約束作為親屬關系的當事人，對于作為第三人的死者無法產生相應的效力。
四、受保護的法益的要件構成
對于上述案例的追問，除了在權利層面的討論外，還有在法益層面的探討，即“祭奠權”是否屬于侵權法保護的法益的范疇？從法學方法論的角度論，我們需要探討獲得法律保護的利益應該獲得哪些條件。
受法律保護的法益在德國侵權法中作為獨立的侵權法救濟的類型存在，在《德國民法典》第823條第2款做出了規定，該款規定“違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務。如果根據法律的內容并無過失也可能違反此種法律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務。”這一規定界定了受到侵權法所保護的法益的要件，即要求法律明確的規定、其法律規定的目的是為了保護當事人合法權益、行為具有違法性、行為人應有過失。[13]在這一類型中，核心的問題是對于法規目的的探討，即法規的目的必須是對于當事人的利益進行保護，才能夠適用第823條第2款作為請求權規范基礎，而對于保護人們的利益，學說同時限縮法規的意圖必須是保護具體的受害人，才能夠視為保護性條款。通過這一制度設計來限縮法益的保護，從而維護行為人的行為自由。
在我國《侵權責任法》制定過程中，曾經對于德國模式進行探討。但是最終在《侵權責任法》第2條僅僅規定了侵權法對于法益的保護，既未具體界定保護的條件，也沒有規定保護的界限。但是并不影響我們對于該條的解讀，來規范法益保護的條件。
是否所有受到法律保護的利益都能夠獲得侵權法的救濟？以《道路交通安全法》為例，該法第35條規定“機動車、非機動車實行右側通行。’，該條款無疑是強制性法律規范，其目的是為了維護交通秩序，保護車輛與行人的安全。但是如果因為某些機動車、非機動車沒有實行右側通行，導致道路擁擠，造成行人上班遲到，造成財產損失，行人能否請求損害賠償？第35條無疑是保護行人的安全利益，但是受到損害的人能否依據該條款獲得賠償則存在疑問。在判斷一個保護性法律規范是否構成受到侵權法保護的規范基礎，則應該判斷該條款對于個人具有直接的保護作用，否則不能構成受侵權法保護的法益的規范基礎。以《道路交通安全法》第35條為例，該條的直接目的是為了維護交通秩序，而對于個人的財產沒有直接的保護作用，因此僅僅因為車輛沒有按照該條規定行使，導致財產損失，不能夠獲得賠償。至于如因車輛或者行人違反該條規定，與受害人碰撞等導致受害人的人身傷害，則行為人的行為違反該規定，具有違法性，應就人身損害承擔侵權責任。
在“祭奠權”案的審理中，雖然法官認為原告的利益受到侵害，但是欠缺保護該利益的法律規范基礎，因此該利益不受法律保護，進而其訴訟請求無法獲得支持。雖然法官認為《婚姻法》第21條隱含著“祭奠權”的內容，但是根據對于該條款的分析，該條款的法規目的是保護父母子女之間的合法利益，對于該規定之外的第三人，不具備約束力，因此無法構成所謂“祭奠權”的規范基礎，自不能獲得救濟。
五、“權利法定”抑或是“權利意定”
在我們的社會中，民事權利究竟應發揮怎樣的作用？考察這個問題，應該先從權利的定義開始討論，權利的定義決定權利的來源。在民法上，所謂權利，通說認為是指得享受特定利益的法律上之力，權利的本質是法律保護的利益與法律上之力兩個要素組成。[14]從這一定義來看，如果權利是法律所確定的保護的利益，則沒有法律的規定，就沒有權利的存在，換而言之，法律的規定是權利的來源，故沒有所謂的“權利意定”，只有“權利法定”，欠缺法律明確的規定，權利就不存在。[15]
正是因為在學界存在權利來源的錯誤認識，導致在現實生活中，“權利”滿天飛，如所謂的“親吻權”、“視覺衛生權”、“永久眺望權”等等，這種權利話語的泛化，一方面彰顯我國權利觀念、維權意識增強，的確是社會進步的表現，但是另一方面在追問這些泛化的“權利”時，[16]我們往往忘記了權利保護的意義何在，即為什么我們在民法中需要“權利”這樣的一個工具來實現相應的法律活動？換而言之，“權利”作為一種法律制度，其意義在哪里？其制度的正當性基礎在哪里？
毋庸置疑，并非所有的“利益”均能夠獲得法律的救濟，無論這個利益是想象的，還是真實的；也無論這個利益來源于交易活動，還是社會倫理生活。在各種利益中，法律會做出選擇，部分的利益受到法律的保護，而即使受到法律保護的利益，也只有少部分上升為“權利”，在這種選擇的過程中，彰顯人們對于社會利益的取舍。而做出這一取舍的，至少在我國的憲政體系中應該是立法者，而非法官，換而言之，在立法者保持沉默的地方，除非能夠獲得法學方法論的支持，即填補立法者無意遺忘的法律漏洞，否則法官也應該保持沉默。
對這一問題進一步的反思是在政治學和社會學層面的。正是因為這種“權利話語”的泛化，無疑會導致的社會生活的緊張和權利沖突的加劇。[17]這一問題的產生導致了一系列不良的社會后果，已為學者廣泛關注。權利話語的高度泛化，最終可能導致社會對峙的出現，而權力話語的張揚導致“責任話語”的缺失，又可能導致社會冷漠度的曾加，最終損害社會本應有的“和諧”，同時權利的過度張湯也可能導致權利制約的缺失，如果欠缺必要對話的基礎，則最終導致政治言語的泛化而摧毀人們之間的信任。[18]
事實上，在我們的現實生活中，這一問題已經隱約可見。以祭奠權案例為例，例案1最終是以調解結案，但是假設雙方的當事人最終拒絕接受調解，法院應如何處理？假設法院按照其解說的那樣支持原告的訴訟請求，保護原告的利益，那么法院的判決不是解決了一個糾紛，而是可能增加新的問題，如第2個案例、第3個案例，除了判決可能引發的法律爭議外，同時還可能產生不良的社會后果，最起碼原告與被告之間的關系將會惡化，那么這是法律判決的本意嗎？
司法不是萬能的，因此司法也應存在界限，在面對當事人的訴請時，法官應該清楚司法的界限何在，司法界限就在于現行法律的規定，法官必須尊重立法者的判斷，在法律規定的范圍內對于當事人予以救濟與裁判，在法律沉默的地方，法官也必須沉默。
六、結語
中國正在面臨社會轉型期，面臨一系列的挑戰，在面對這些挑戰的同時，也對于我們的法律工作者提出了要求，各種新型的社會問題層出不窮，各種新型的糾紛紛繁而至，面對這樣的挑戰，我們應該借助的法學的力量，謹守法律的邊界，為定分止爭、息訴服判，而實現這一目標，需要我們對于法律概念與體系更為精熟的掌握，我國法學家王伯琦先生曾經指出：“我可不韙地說，我們現階段的執法者，不論其為司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，惟恐其沒有概念。”[19]
（作者單位：國家法官學院）
注釋:
[1]參見張蓉、張敏嫻：“祭奠權的性質及其法律保護”，載《人民司法》2010年第8期。
[2]參見《人民法院案例選》2007年第4輯，人民法院出版社2008年版，第126頁以下。
[3]參見《人民法院案例選》2005年第2輯，人民法院出版社2005年版，第96頁以下。
[4]參見《人民法院案例選》2009年第1輯，人民法院出版社2009年版，第120頁以下。
[5]參見張蓉、張敏嫻：“祭奠權的性質及其法律保護”，載《人民司法》2010年第8期。同時對于該觀點還可以參見《人民法院案例選》2007年第4輯，人民法院出版社2008年版，第126頁以下相關判決。
[6]王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第50頁。
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