[ 周江洪 ]——(2013-3-29) / 已閱49361次
如前所述，第121條在文義上只是規(guī)定了違約方的義務(wù)，并未設(shè)定非違約方的義務(wù)，也未限制非違約方的權(quán)利行使。也就是說(shuō)，并未規(guī)定一方當(dāng)事人(債權(quán)人)只能向違約的對(duì)方當(dāng)事人(債務(wù)人)請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任，也未限制債權(quán)人向債務(wù)人以外的第三人請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任。但學(xué)說(shuō)將其解釋為合同的相對(duì)性，認(rèn)為依該條，非違約方只能向違約方請(qǐng)求，不得向第三人直接請(qǐng)求。以北大法寶收錄的案例為例，典型的如“浙江省金華市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2011)浙金商終字第1236號(hào)”(出賣(mài)人要求買(mǎi)受人的員工承擔(dān)違約責(zé)任，法院以員工所從事的職務(wù)行為為由駁回該主張)、“河南省南陽(yáng)市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2010)南民一終字第156號(hào)”(新的承租人以違約之訴要求房屋不法占有人承擔(dān)連帶違約責(zé)任)、“海南省海口市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2001)海中法民終字第393號(hào)”(次承租人要求出租人承擔(dān)違約責(zé)任)、“山東省青島市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2010)青民二商終字第141號(hào)”(合同一方當(dāng)事人向另一合同當(dāng)事人的合作方主張違約責(zé)任)、四海公司訴袁明生等委托合同糾紛因四海公司未行使委托人介入權(quán)由袁明生承擔(dān)違約責(zé)任案[30](委托合同委托人與受托人之間的糾紛，法院以第三人并非委托合同的當(dāng)事人為由駁回委托人對(duì)第三人的請(qǐng)求)。雖然在具體表述上有所不同，但這些案件都以第121條的合同相對(duì)性為由駁回了當(dāng)事人要求第三人承擔(dān)違約責(zé)任的請(qǐng)求。“北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2009)二中民終字第22010號(hào)”則稍有不同，法院援引第121條的合同相對(duì)性來(lái)說(shuō)明房產(chǎn)公司與受托辦理房產(chǎn)登記手續(xù)的公司之間的合同，與業(yè)主與受托辦理房產(chǎn)登記手續(xù)的公司之間是兩個(gè)分別獨(dú)立的合同，應(yīng)各自向各自的當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。這些案件表明，在審判實(shí)踐中，法院會(huì)援引第121條來(lái)說(shuō)明合同的相對(duì)性。
第二，將第121條作為債務(wù)人就第三人原因違約承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)，排除債務(wù)人將第三人原因作為免責(zé)事由的抗辯。
更多的案件則是援引第121條排除債務(wù)人將第三人原因作為免責(zé)事由的抗辯。如“北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2009)二中民終字第08921號(hào)”(供貨方的送貨車(chē)輛在電力公司施工工地被當(dāng)?shù)鼐用駠拢ㄔ悍穸穗娏镜牡谌嗽蚩罐q;該案中，法院認(rèn)定電力公司沒(méi)有盡到協(xié)助運(yùn)輸車(chē)輛安全離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)等合同附隨義務(wù))、“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2005)穗中法民二終字第983號(hào)”(因?qū)徟掷m(xù)導(dǎo)致遲延履行，法院援引第121條否定了遲延履行方的第三人原因抗辯)、“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2007)穗中法民五終字第3350號(hào)”(因規(guī)劃局未出具規(guī)劃驗(yàn)收合格證導(dǎo)致逾期交房，法院援引第121條認(rèn)為被告的該項(xiàng)辯解于法無(wú)據(jù))、“上海市第二中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2008)滬二中民一再提字第1號(hào)”(被告以案外人為由辯解其不應(yīng)承擔(dān)返還責(zé)任，法院援引第121條否定該抗辯理由)、“江蘇省南京市中級(jí)人民法院(2007)寧終字第432號(hào)”(政府變更規(guī)劃導(dǎo)致樓間距與雙方約定不符，法院認(rèn)為不能據(jù)此免除其違約責(zé)任)、“四川省成都市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2008)成民終字第3320號(hào)”(開(kāi)發(fā)商以第三人承包商的原因?yàn)橛芍鲝埫獬馄谶`約責(zé)任，法院援引第121條認(rèn)為其免責(zé)理由不成立)、“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2008)穗中法民五終字第1545號(hào)”(逾期辦證，開(kāi)發(fā)商以合同公司的回遷安置未辦妥等第三人原因抗辯，法院駁回)、“河南省安陽(yáng)市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2009)安民一終字第772號(hào)”(以土地置換、村民圍堵致使租賃合同不能履行，法院援引第121條認(rèn)為出租人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任)、“新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2010)烏中民一終字第1011號(hào)”(因出租人與第三人的糾紛，致使承租車(chē)輛被扣無(wú)法履行租賃合同，承租人向出租人請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任，法院援引第121條認(rèn)為出租人不得以第三人原因?yàn)橛煽罐q)、“江西省鷹潭市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2003)鷹民二初字第17號(hào)”(因規(guī)劃局等單位的限期整改通知致使合同無(wú)法實(shí)際履行，被告抗辯是政府行為所致，法院援引第121條認(rèn)為被告應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任)、“新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2009)烏中民四終字第123號(hào)”(因新聞出版局整改文化市場(chǎng)導(dǎo)致市場(chǎng)歇業(yè)，市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)方以此為由抗辯，法院援引第121條認(rèn)為市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任)、“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2010)穗中法民二終字第174號(hào)”(加盟租賃的車(chē)輛因第三人非法質(zhì)押被扣押，導(dǎo)致車(chē)輛遲延返還;法院依第121條駁回返還義務(wù)人的第三人原因抗辯)、全能電池有限公司訴上海昌盛倉(cāng)儲(chǔ)服務(wù)有限公司租賃合同糾紛抗訴案[31](同一棟樓其他租戶(hù)承租房屋內(nèi)的消防栓漏水導(dǎo)致承租人貨物受損，原審法院認(rèn)為應(yīng)由案外人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;檢察院以第121條抗訴，認(rèn)為第三人原因并不能免除出租人的違約責(zé)任;法院認(rèn)為出租人違反保持出租物附屬設(shè)施正常使用的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任)、“上海市第二中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2006)滬二中民二終字第690號(hào)”(因出租人解除租賃協(xié)議，致使承租人與次承租人之間的合同無(wú)法繼續(xù)履行，次承租人要求承租人承擔(dān)違約責(zé)任，承租人以第三人原因?yàn)橛煽罐q，法院援引第121條駁回其抗辯)、“福建省廈門(mén)市中級(jí)人民法院(2004)廈民初字第273號(hào)”(承租車(chē)輛作為肇事車(chē)輛被交警扣留，租賃公司要求返還車(chē)輛及停駛期間的租金損失，承租人以員工私自駕車(chē)外出為由要求由駕駛?cè)顺袚?dān)責(zé)任，法院援引第121條駁回其抗辯)、“浙江省寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院民事判決書(shū)(2007)甬鎮(zhèn)民二初字第313號(hào)”(存折被調(diào)包、案外人提取存款，法院以銀行未履行嚴(yán)格審查義務(wù)構(gòu)成違約，并援引第121條要求銀行承擔(dān)一定的責(zé)任)、“廣東省東莞市第二人民法院民事判決書(shū)(2009)東二法民二初字第2109號(hào)”(案外人在ATM機(jī)上安裝讀卡器和攝像頭，復(fù)制銀行卡取走原告存款;法院認(rèn)為銀行未能履行安全、保密環(huán)境提供義務(wù)，援引第121條要求銀行承擔(dān)責(zé)任)、“湖南省常德市武陵區(qū)人民法院民事判決書(shū)(2006)武民初字第324號(hào)”(銀行營(yíng)業(yè)場(chǎng)所存在安全防范能力方面的缺陷，但法院未說(shuō)明銀行違反的是何義務(wù)，只是援引第121條要求承擔(dān)違約責(zé)任)、“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2010)穗中法民二終字第155號(hào)”(案外人利用盜碼器等竊取、復(fù)制銀行卡取走存款，銀行答辯應(yīng)由犯罪分子承擔(dān)，法院認(rèn)為銀行未能盡到謹(jǐn)慎審查義務(wù)構(gòu)成違約，不能以第三人原因抗辯)、“河南省駐馬店市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2009)駐民二終字第77號(hào)”(案外人在外地以偽造存折取走存款，被告以案外人利用偽造存折從第三人處取走為由抗辯，法院援引第121條認(rèn)為外地的郵儲(chǔ)支行與儲(chǔ)戶(hù)不存在合同關(guān)系，應(yīng)由被告支行承擔(dān)責(zé)任)、“北京市第一中級(jí)人民法院(2003)一中民終字第8199號(hào)”(因銀行未充分履行身份證件核查義務(wù)被案外人在付款行取走存款，法院援引第121條作出判決)。
就上述案件中的第三人原因言，主要有以下幾類(lèi):①政府主管部門(mén)的原因，包括審批方面的原因(如車(chē)輛進(jìn)口審批、規(guī)劃局的規(guī)劃驗(yàn)收合格證出具)、主管部門(mén)行使審批以外的管理職權(quán)(如規(guī)劃局的規(guī)劃變更、限期整改處理決定、新聞出版局整改等)。這類(lèi)政府原因與《民法通則》第116條所設(shè)想的直接干預(yù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的“上級(jí)機(jī)關(guān)”已明顯不同。但就政府行為而言，若符合我國(guó)《合同法》上不可抗力的要件(不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況)，則依《合同法》第117條不承擔(dān)責(zé)任。[32]因此，就政府行為是否構(gòu)成第121條意義上的第三人原因，當(dāng)結(jié)合具體案情判斷。②“連環(huán)買(mǎi)賣(mài)”式合同關(guān)系中的第三人，如買(mǎi)賣(mài)合同中的下家(上海市第二中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2008)滬二中民一再提字第1號(hào))、負(fù)有完成買(mǎi)賣(mài)合同標(biāo)的物義務(wù)的承包商、相對(duì)于次承租人而言的出租人、相對(duì)于出租人而言的次承租人，等等。這些第三人與“連環(huán)買(mǎi)賣(mài)”中供貨方的地位類(lèi)似，故將其歸為一類(lèi)。③履行輔助人、員工等。如銀行卡被復(fù)制時(shí)的付款行與開(kāi)戶(hù)行之間的關(guān)系。但就履行輔助人、員工而言，究竟是視為債務(wù)人自己的履行，還是構(gòu)成第121條意義上的“第三人”，尚有可商榷的余地。④作為犯罪分子的案外人，如儲(chǔ)蓄合同糾紛中的銀行卡、存折復(fù)制人以及將租賃標(biāo)的物非法質(zhì)押的犯罪分子。但在銀行卡糾紛中，法院往往并不以存款被取走本身作為違約事實(shí)，而是將銀行未盡到特定的防范義務(wù)本身作為違約事實(shí)對(duì)待。這樣一來(lái)，此種防范義務(wù)的違約，就有可能被解釋為并不是由于第三人原因引起，而只能是銀行自身原因引起。嚴(yán)格意義上言，與第121條所設(shè)想的“第三人的原因造成違約”，是不同的情形，其指向的是債務(wù)人違約為第三人創(chuàng)造了可乘之機(jī)。但是，在“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2010)穗中法民二終字第174號(hào)”中，則是第三人非法扣押致使租賃標(biāo)的物無(wú)法返還，則可列入“第三人的原因造成違約”。⑤因與債務(wù)人之間存在糾紛直接扣押標(biāo)的物的第三人，如“新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2010)烏中民一終字第1011號(hào)”中的第三人。⑥與債務(wù)人存在合作關(guān)系或其他合同關(guān)系的第三人，如“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)(2008)穗中法民五終字第1545號(hào)”中開(kāi)發(fā)商的合同公司，全能公司案中另一租賃合同的承租人等;這類(lèi)第三人與前述“連環(huán)買(mǎi)賣(mài)”式合同關(guān)系中的第三人不同，合同的履行并不取決于第三人是否完全履行合同，只是因?yàn)槠渑c合同的相對(duì)方存在合同關(guān)系而使得其成為可能影響合同履行的第三人。⑦不存在合同關(guān)系的第三人，如村民圍堵致使運(yùn)輸車(chē)輛無(wú)法安全離開(kāi)、因村民圍堵致使租賃合同無(wú)法履行。
從這些案件可以看出，與限制說(shuō)所主張的第三人范圍基本相同。但是，與批評(píng)第121條第三人范圍失之過(guò)寬的學(xué)說(shuō)不同的是，針對(duì)標(biāo)的物的犯罪[33]、針對(duì)債務(wù)人人身的重大人身傷害等極端情況，在援引第121條的案例當(dāng)中，并不多見(jiàn)。這也在某種程度上表明，司法實(shí)踐中援引第121條的第三人原因違約也并不是無(wú)任何限制的第三人。事實(shí)上，在針對(duì)標(biāo)的物的犯罪當(dāng)中，也有部分案例是將其作為風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的問(wèn)題來(lái)處理的。例如，在“孫紅亮以分期付款期滿(mǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式承包車(chē)輛后因在期間內(nèi)車(chē)輛被搶滅失訴中原汽車(chē)出租租賃公司退還抵押金和按已交款比例分享保險(xiǎn)賠款案”中，法院就援引了風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，而不是第121條。同樣的，即使并不是第三人犯罪問(wèn)題，也有案件援引風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則就第三人原因違約問(wèn)題作出處理，如“磐安縣糧食局與羊興新等房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛上訴案”中，因規(guī)劃變更需拆遷導(dǎo)致無(wú)法過(guò)戶(hù)，法院也是援引的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，而不是第121條。[34]從這層意義上來(lái)說(shuō)，試圖利用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則來(lái)限定第121條第三人范圍的學(xué)說(shuō)思路，也有司法實(shí)踐上的支持，值得肯定。同樣的，法院的實(shí)踐也表明，雖然未能充分闡述其理由，也未提出限定的具體標(biāo)準(zhǔn)，但法院在某種程度上采納了第三人范圍限制說(shuō)這點(diǎn)本身沒(méi)有很大的爭(zhēng)議。[35]
司法實(shí)踐中并未依第121條的文義對(duì)第三人范圍不作限制地要求合同當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，也體現(xiàn)在相關(guān)的司法解釋當(dāng)中。例如，在《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第7條第二款中，就第三人行為造成的游客人身、財(cái)產(chǎn)損害，司法解釋并未依據(jù)《合同法》第121條令旅游經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)違約責(zé)任，而是依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的規(guī)定，“因第三人的行為造成旅游者人身?yè)p害、財(cái)產(chǎn)損失，由第三人承擔(dān)責(zé)任;旅游經(jīng)營(yíng)者、旅游輔助服務(wù)者未盡安全保障義務(wù)，旅游者請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)補(bǔ)充責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”在這里，未盡安全保障義務(wù)的旅游經(jīng)營(yíng)者僅承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，并不是直接的違約責(zé)任承擔(dān)主體。同樣的，在因旅游輔助服務(wù)者原因違約時(shí)，雖然該司法解釋第4條規(guī)定“因旅游輔助服務(wù)者的原因?qū)е侣糜谓?jīng)營(yíng)者違約，旅游者僅起訴旅游經(jīng)營(yíng)者的，人民法院可以將旅游輔助服務(wù)者追加為第三人”，但就未盡到安全保障義務(wù)以及未盡到告知警示義務(wù)的違約，該司法解釋第7條第一款及第8條規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)主體并不限于旅游經(jīng)營(yíng)者，而將其擴(kuò)張到了作為“第三人”的旅游輔助服務(wù)者。這些規(guī)定，雖然難以說(shuō)明債務(wù)人可以以第三人原因違約為由主張免責(zé)，但至少說(shuō)明，第三人仍然可能是違約責(zé)任的承擔(dān)主體，并未嚴(yán)格遵循學(xué)說(shuō)所主張的第121條的合同相對(duì)性問(wèn)題。[36]
除了“第三人”范圍問(wèn)題，司法實(shí)踐中也表現(xiàn)出了值得我們關(guān)注的一個(gè)現(xiàn)象。即，雖然援引了第121條，但在第三人原因違約的問(wèn)題上，更多地關(guān)注債務(wù)人本身是否違約。例如，在前述儲(chǔ)蓄合同糾紛中，雖然存在著第三人的介入，但法院往往會(huì)將銀行未盡到防范義務(wù)、安全保密義務(wù)等作為違約事實(shí)對(duì)待。就這些違約事實(shí)而言，很難說(shuō)是因?yàn)榈谌嗽蚨穑∏∠喾矗鋵?shí)質(zhì)是此等違約行為為第三人的介入提供了可乘之機(jī)。也就是說(shuō)，若銀行本身不存在此等違約行為，即使因第三人原因?qū)е聝?chǔ)戶(hù)賬戶(hù)內(nèi)的存款額減少，也并不一定構(gòu)成違約責(zé)任。這一點(diǎn)對(duì)于第121條的理解甚為重要，而且也是學(xué)說(shuō)中容易忽略的視角之一。
四、可能的解釋方案
在第121條的理解和適用上，學(xué)說(shuō)及司法實(shí)踐的狀況都表明，有必要對(duì)其作出限制。[37]筆者認(rèn)為，至少可依排除法從以下幾條路徑作出限制。
第一，在援引第121條時(shí)，應(yīng)準(zhǔn)確把握該條規(guī)定的“違約”，且該“違約”是第三人原因引起時(shí)才適用該條規(guī)定。
在這點(diǎn)上，儲(chǔ)蓄合同類(lèi)糾紛中法院所選取的思路值得肯定。只有合同當(dāng)事人“違約”，才有可能承擔(dān)違約責(zé)任，第三人是否介入本身并不是關(guān)鍵。這樣一來(lái)，至少可以將諸多介入了第三人原因的履行障礙，排除在該條的適用范圍之外。例如，就服務(wù)類(lèi)合同中的方式之債而言，即使由于第三人的原因未能達(dá)成相應(yīng)的結(jié)果，并不能說(shuō)其存在違約。這一思路與目前學(xué)說(shuō)受限于“第三人原因”視角的限制說(shuō)存在著較大的不同。[38]當(dāng)然，如此解釋?zhuān)瑒?shì)必也會(huì)面臨一個(gè)問(wèn)題，即:在判斷是否存在“違約事實(shí)”時(shí)，是否同時(shí)應(yīng)當(dāng)判斷第121條的構(gòu)成?從理論上來(lái)說(shuō)，引起違約的原因各式各樣，既有可能是因第三人的原因，也有可能是其他原因，在違約事實(shí)的判斷上，何種原因引起違約并不重要。而且，存在違約事實(shí)本身并不足以要求債務(wù)人承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任;即使是采用嚴(yán)格責(zé)任的違約損害賠償構(gòu)成，也存在著不可抗力等諸多免責(zé)事由。因此，在判斷了是否存在“違約事實(shí)”時(shí)候，勢(shì)必存在兩種可能:若不存在違約事實(shí)，則無(wú)需再行考量引起履行障礙的原因，即可認(rèn)定不構(gòu)成違約責(zé)任;若存在違約事實(shí)，則依當(dāng)事人的主張、抗辯，則須判斷引起該違約事實(shí)的原因形態(tài)，若該原因?yàn)榈谌嗽颍赖?21條，債務(wù)人原則上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，否則，須證明該第三人原因構(gòu)成不可抗力等免責(zé)事由，始能免除其違約責(zé)任。
但若依此邏輯進(jìn)一步推衍，合同當(dāng)事人是否應(yīng)對(duì)第三人原因違約承擔(dān)違約責(zé)任，或者說(shuō)能否以第三人原因?yàn)橛擅獬?zé)任，其關(guān)鍵在于合同當(dāng)事人是否存在違約，即，是否在當(dāng)事人設(shè)定(包括通過(guò)交易習(xí)慣等解釋出來(lái)的意思以及通過(guò)合同法任意性規(guī)范補(bǔ)充等)的合同義務(wù)框架之內(nèi)。從這層意義上來(lái)說(shuō)，第121條似無(wú)存在之必要。[39]
但在《合同法》尚未被修改之前，通過(guò)個(gè)案中“違約事實(shí)”的認(rèn)定來(lái)限定該條的適用范圍，無(wú)疑也是重要的。而且，若刪去第121條，至少會(huì)面臨著合同相對(duì)性問(wèn)題的規(guī)范依據(jù)問(wèn)題。如前所述，第121條本身雖然并不是合同相對(duì)性的完整表述，但至少學(xué)說(shuō)和審判實(shí)踐都已將其作為合同相對(duì)性的重要規(guī)范依據(jù)之一，若將其刪去，必然會(huì)面臨相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)問(wèn)題。不僅如此，若刪去該條，舉證責(zé)任方面也可能會(huì)發(fā)生一些變化。例如，按照第121條，原則上不能以第三人原因抗辯;若要抗辯，必須證明該第三人原因構(gòu)成不可抗力，或者符合風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的適用條件，等等。若刪去，其舉證責(zé)任是否就變成債權(quán)人須主張證明債務(wù)人承接了多大程度的給付義務(wù)，主張證明該第三人原因亦納入債務(wù)人的義務(wù)范疇之內(nèi)。也就是說(shuō)，保留該條的情況下，因第三人原因違約，合同當(dāng)事人原則上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，除非債務(wù)人主張證明其符合特定的免責(zé)條件。而一旦刪去，因第三人原因違約是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，將不得不求助于合同的約定或解釋?zhuān)@有可能會(huì)引起合同當(dāng)事人雙方立場(chǎng)的微妙變化。[40]
第二，若第三人原因構(gòu)成不可抗力，排除第121條的適用。
《合同法》第117條第一款規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。”雖然該款但書(shū)認(rèn)為“法律另有規(guī)定的除外”，第121條的規(guī)定在文義上也可以被視為第117條規(guī)定的“例外規(guī)定”。[41]但從目的解釋角度言，要說(shuō)第117條中的“不可抗力”排除了構(gòu)成該條第二款規(guī)定的“不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況”的“第三人原因”，似與不可抗力免責(zé)制度的初衷相悖。因此，筆者認(rèn)為，第三人原因若符合不可抗力的構(gòu)成要件，則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用不可抗力免責(zé)的第117條，進(jìn)而排除第121條的適用。當(dāng)然，因不可抗力影響而免除給付義務(wù)時(shí)，就價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)而言，則可以運(yùn)用《合同法》第142條以下規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則加以調(diào)整。[42]
第三，能否從嚴(yán)格責(zé)任的角度限縮第121條的適用范圍?
通過(guò)前述兩重限制，第121條的適用范圍已相對(duì)限縮。但問(wèn)題在于第121條文義“第三人原因原則上不得免責(zé)”，其立法意圖究竟何在?除了《民法通則》第116條的歷史淵源以外，是否還有更為深層次的原因?
在這點(diǎn)上，韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為在嚴(yán)格責(zé)任下，并不局限于履行輔助人，尚包括其他的第三人，即大陸法系傳統(tǒng)理論上所說(shuō)的“通常事變”情形亦由債務(wù)人負(fù)責(zé)。[43]事實(shí)上，日本也同樣有人主張，既然《合同法》采納了嚴(yán)格責(zé)任原則，那么，就第三人原因違約承擔(dān)違約責(zé)任，在邏輯上就是必然的歸結(jié)。[44]若這一邏輯得以成立，對(duì)于《合同法》分則規(guī)定的保管、委托等以過(guò)錯(cuò)為損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件的合同類(lèi)型來(lái)說(shuō)，第121條并不能被當(dāng)然地適用。也就是說(shuō)，《合同法》分則規(guī)定的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，排除了以嚴(yán)格責(zé)任為前提的《合同法》總則第121條的適用;對(duì)于委托、保管等以過(guò)錯(cuò)責(zé)任為前提的債務(wù)人(受托人)來(lái)說(shuō)，無(wú)須就“通常事變”負(fù)責(zé)。如此一來(lái)，第121條的適用范圍將被進(jìn)一步限縮。
但如前所述，嚴(yán)格責(zé)任是否就意味著第三人須就通常事變負(fù)責(zé)，仍有再考之余地。例如，《國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》雖然采納了嚴(yán)格責(zé)任原則，其第79條也規(guī)定了因第三人原因原則上不構(gòu)成免責(zé)事由，但仍然肯定了在特定情形第三人原因可以免責(zé)。[45]因此，從另一層含義來(lái)說(shuō)，即使是嚴(yán)格責(zé)任，特定情形的第三人原因都可以免責(zé);那么，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任前提下，第121條的“第三人原因原則上不得免責(zé)”這一規(guī)則的適用當(dāng)然應(yīng)被限制。在司法實(shí)踐中，委托類(lèi)合同很少見(jiàn)到援引第121條來(lái)排除受托人的第三人原因抗辯，而多僅僅援引其作為合同相對(duì)性的規(guī)范依據(jù)，其原因既有可能是《合同法》第400、403條專(zhuān)門(mén)規(guī)定了委托人、受托人與特定第三人之間的關(guān)系，也有可能是這一嚴(yán)格責(zé)任與過(guò)錯(cuò)責(zé)任對(duì)立思維的存在所致。當(dāng)然，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任前提下，究竟何種第三人原因可以構(gòu)成免責(zé)，仍有待進(jìn)一步研究確定。而且，就《合同法》違約損害賠償歸責(zé)原則本身的探討，也會(huì)對(duì)該邏輯推衍產(chǎn)生重大影響，因此，這里只將其作為一個(gè)姑且的結(jié)論，其目的僅為姑且限縮第121條的適用范圍。[46]
通過(guò)上述分析，在第121條適用范圍的限制上，尤其是在第三人原因是否可以作為免責(zé)事由的問(wèn)題上，至少可以從第121條規(guī)定“違約”的解釋、第三人原因是否構(gòu)成不可抗力以及過(guò)錯(cuò)責(zé)任背景下有可能排除第121條適用的角度加以限縮。
五、余論:《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》的銜接問(wèn)題
上述限定，應(yīng)該說(shuō)只是提供了第121條理解與適用的幾個(gè)視角而已，并未能為第121條的理解和適用提供精細(xì)的方案。事實(shí)上，就第三人原因違約問(wèn)題，還涉及《合同法》與《侵權(quán)責(zé)任法》的銜接問(wèn)題。
《侵權(quán)責(zé)任法》第28條規(guī)定;“損害是因第三人原因造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。該條文義雖然沒(méi)有明確說(shuō)明第三人原因可以作為抗辯事由，[47]學(xué)理上也通常解釋為第三人行為已成為我國(guó)侵權(quán)法上的抗辯事由之一。[48]這點(diǎn)與第121條的文義存在著很大的區(qū)別。不僅如此，就安全保障義務(wù)而言，其義務(wù)來(lái)源頗豐，既有可能是合同義務(wù)，也可能是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的義務(wù)甚至是誠(chéng)信原則產(chǎn)生的作為義務(wù)，[49]在第三人原因介入的違約或侵權(quán)中的安全保障義務(wù)問(wèn)題，是兩者銜接中的重要問(wèn)題之一。[50]
以旅店服務(wù)合同糾紛為例，賓館對(duì)住客負(fù)有合同上的安全保護(hù)義務(wù)。[51]但與此同時(shí)，賓館對(duì)住客的安全保障義務(wù)，也是侵權(quán)法上的注意義務(wù)。在第三人侵害住客的人身、財(cái)產(chǎn)，而旅店又未盡到安全保障義務(wù)時(shí)，若援引第121條要求旅店承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，旅店直接承擔(dān)責(zé)任，但其賠償范圍限于《合同法》第113條的規(guī)定。但是，若援引《侵權(quán)責(zé)任法》第37條(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“第37條”)要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，旅店承擔(dān)的可能是“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”，并不是直接的責(zé)任人。[52]所謂補(bǔ)充責(zé)任，顧名思義，旅店只不過(guò)是直接責(zé)任人以外的、處于補(bǔ)充地位的責(zé)任主體。但如此一來(lái)，會(huì)因?yàn)楫?dāng)事人所選擇的訴由不同，不僅在法律效果上出現(xiàn)較大不同，[53]在其責(zé)任承擔(dān)主體也會(huì)發(fā)生明顯的變化。例如，在王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案[54]中，因犯罪分子殺害住客，賓館也違反了安全保障義務(wù)，法院適用《合同法》作出判決，肯定了賓館的違約責(zé)任。但在類(lèi)似的董德彬等訴啟東市呂四聚鶴大酒店等旅店服務(wù)合同案[55]中，住客被第三人殺害，旅店亦未盡到安全保障義務(wù)，但法院卻援引《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《人身?yè)p害賠償司法解釋》)第6條[56]要求旅店承擔(dān)的卻是10%的補(bǔ)充賠償責(zé)任。
當(dāng)然，在第121條與第37條之間，有一點(diǎn)是相通的。就第121條言，合同當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的前提是違反安全保障義務(wù)這一違約事實(shí)，而就第37條言，管理人、組織者等承擔(dān)責(zé)任的前提是其存在違反了安全保障義務(wù)(注意義務(wù))的過(guò)錯(cuò)或違法性。[57]但是，同一主體就同一事實(shí)(違反安全保障義務(wù)的行為)，依《合同法》則為直接責(zé)任主體;依《侵權(quán)責(zé)任法》則為相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任主體，依生活常理，這本身不符合邏輯。實(shí)際上，從侵權(quán)和合同救濟(jì)手段的工具性角度言，當(dāng)利用這兩種制度對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)時(shí)，不應(yīng)產(chǎn)生太大的差別;也正因?yàn)槿绱耍謾?quán)和合同在英美法系有日益趨同、甚至合為一體的趨勢(shì)。[58]因此，如何合理解釋以抹平兩者之間的鴻溝，也是我們民事法律體系整合的必然要求。
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