[ 王于凱 ]——(2013-4-1) / 已閱6549次
新修訂的刑事訴訟法自2013年1月1日起開始施行，徒法不足以自行，“小憲法”諸多亮點如何得到貫徹落實，如何樹立其真正的司法權(quán)威，如何將尊重和保障人權(quán)實施到司法活動中，進而提升公眾法治信心，切實規(guī)范司法行為，提振司法公信力，還有很長的路需要走。誠然，法律需要解讀方能釋放其正能量，然而假若缺乏同一性的認同，則會限制制約立法目的的實現(xiàn)。本次修訂將“尊重和保障人權(quán)”明確寫入總則，此乃憲法規(guī)定外部門法首次對人權(quán)的直視，相應(yīng)的證據(jù)制度的修改完善為人權(quán)保障提供了路徑。為了確保證據(jù)制度這一刑訴核心正確發(fā)揮作用，真正為人權(quán)保障服務(wù)，筆者試圖以新刑訴視角，重點參考之前《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《死刑案件證據(jù)規(guī)定》，二者合稱“兩個《證據(jù)規(guī)定》”）關(guān)于瑕疵證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，針對司法實務(wù)中瑕疵證據(jù)制度缺乏具體可操作性的配套細則的情況，從厘清瑕疵證據(jù)的概念入手，對瑕疵證據(jù)進行特征比較，以便于司法實務(wù)中能準確適用。
（一）、瑕疵證據(jù)的提出
“瑕疵證據(jù)”一詞雖早被理論界提及討論，往往與非法證據(jù)混于一體，以致二者糾纏不清，普遍意義上瑕疵證據(jù)成為非法證據(jù)的另一稱謂，或包含于非法證據(jù)外延范圍內(nèi)。然而，兩個《證據(jù)規(guī)定》的相繼出臺，徹底厘清了瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的含混關(guān)系，從法律層面賦予瑕疵證據(jù)自有含義，使得瑕疵證據(jù)能夠獨立出來，形成證據(jù)領(lǐng)域合法證據(jù)、瑕疵證據(jù)、非法證據(jù)三足鼎立局面。
眾所周知，證據(jù)三要素包括證據(jù)合法性、證據(jù)客觀性、證據(jù)關(guān)聯(lián)性。以此為基礎(chǔ)，從證據(jù)合法性角度有了合法證據(jù)和非法證據(jù)的二元劃分。所謂合法證據(jù)指的是必須具有合法形式，由法定人員依照法定程序收集和運用且有合法的來源，須經(jīng)法定程序查證屬實的證據(jù)。以上對證據(jù)合法性的闡述是論述證據(jù)能力所必要的，即一件事實要成為刑事司法中定案的根據(jù)須具備相應(yīng)條件經(jīng)過一定的程序加以認定，否則不能成為法院定案的依據(jù)，與之相對應(yīng)的便是非法證據(jù)，屬于無證據(jù)能力的證據(jù)，。但是長期以來，我國司法實務(wù)中有相當部分所謂“非法證據(jù)”的存在，這類證據(jù)在合法性上有出入，不是嚴格意義上的違法，更恰當?shù)母爬ㄊ谴嬖诓糠诌`規(guī)行為，正是這些違規(guī)污點使得此類證據(jù)不能理直氣壯的歸入合法證據(jù)序列，但是一刀切的劃入非法證據(jù)又顯得過分，抑或直接掣肘打擊犯罪的效果。
在現(xiàn)有國情下，要想真正發(fā)揮證據(jù)制度規(guī)范刑訴活動的目的，必須及時妥善處理好證據(jù)灰色地帶的定性劃分問題。《排除非法證據(jù)規(guī)定》首先將非法證據(jù)劃分為兩類：一類為非法言詞證據(jù)，即采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述；另外一類為非法實物證據(jù)，主要指以明顯違反法律規(guī)定的方式取得，并且可能影響公正審判，無法進行補正或者作出合理解釋的物證和書證。非法證據(jù)不能自由認定，而是需要經(jīng)依法確認后，才會導(dǎo)致予以排除的結(jié)果。明確了非法證據(jù)的外延為瑕疵證據(jù)獨立創(chuàng)造了生存空間。而《死刑案件證據(jù)規(guī)定》則首次明確地提出“瑕疵證據(jù)”概念。《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第二部分“證據(jù)的分類審查與認定”對不同種類證據(jù)進行了具體規(guī)定，以證據(jù)資格為標準將不合法證據(jù)劃分為“不能作為定案根據(jù)”的不合法證據(jù)和“通過補正或者作出合理解釋的，可以采用”的不合法證據(jù)，而后者則主要指“收集程序、方式存在某種瑕疵”，也即瑕疵證據(jù)。新的《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定：收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除。從部門法高度確立了瑕疵證據(jù)制度原則，可見瑕疵證據(jù)在立法層面主要是指在收集程序和方式上與現(xiàn)行法規(guī)要求不完全吻合的證據(jù)。
（二）、瑕疵證據(jù)的比較特征
鑒于我國瑕疵證據(jù)的提出確立是以立法為先導(dǎo)的，在瑕疵證據(jù)問題上也應(yīng)注重以現(xiàn)有法律文件為依據(jù)，以此辨明瑕疵證據(jù)的特殊性，恰當?shù)陌盐掌涮卣鞑拍茏龅接袇^(qū)別的適用相應(yīng)證據(jù)制度。在此，筆者先要明確證據(jù)能力與證據(jù)劃分的關(guān)系。證據(jù)能力屬于理論上從證據(jù)可采性角度對證據(jù)加以劃分，合法證據(jù)、瑕疵證據(jù)及非法證據(jù)則是以法律規(guī)定為標準的分類，二者不是一個維度上的比較，雖然合法證據(jù)屬于有證據(jù)能力的證據(jù)而非法證據(jù)則屬于無證據(jù)能力的證據(jù)，瑕疵證據(jù)屬于證據(jù)能力待定的證據(jù)，但卻不是一一對應(yīng)關(guān)系。在此，筆者試圖著重從現(xiàn)有法規(guī)即兩個《證據(jù)規(guī)定》和新的《刑事訴訟法》的相關(guān)條文確立的瑕疵證據(jù)與合法證據(jù)、非法證據(jù)二者的比較中凸顯出瑕疵證據(jù)的特征。
1、瑕疵證據(jù)與合法證據(jù)
瑕疵證據(jù)與合法證據(jù)最大的區(qū)別在于取證過程能否得到合法性確認。合法證據(jù)取證過程合法且能被直白的認定，故自始即具有證據(jù)能力，在刑事訴訟程序中可直接使用，經(jīng)質(zhì)證后可徑直采用為定案依據(jù)。而瑕疵證據(jù)即便客觀事實上取證過程合法，但因法律事實的模糊性處于屬于合法性待定狀態(tài)，在未經(jīng)法定途徑取得法律確認之前，處于證據(jù)能力待定狀態(tài)，不具有直接的可采性，只有經(jīng)過補正或合理解釋且成功被法官采信后，才能在刑事訴訟程序中使用，進而考量能夠作為定案依據(jù)。在證據(jù)真實性和關(guān)聯(lián)性要素方面，二者差距不大，或者說正因為在證據(jù)真實性和關(guān)聯(lián)性上的相似性乃至一致性，才有了瑕疵證據(jù)獨立存在意義和進行補正獲取的價值。
2、瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)
瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)都可歸類到不合法證據(jù)，兩者雖在取證程序、方法或手段上存在不合法因素，但在違法程度等方面還是有顯著差異的。在瑕疵證據(jù)通過立法插足證據(jù)分類情況下，非法證據(jù)外延受到進一步限定，僅指因嚴重違反法律程序，以侵犯公民憲法性基本權(quán)利的方式獲得的證據(jù)，不再是與“違法”標簽的簡單對應(yīng)。二者以違法性程度的輕重為劃分，然而這一標準卻是極具抽象性，十分難以明確抉擇的，故二者的比較是重中之重，畢竟長久以來大家理論上一直把瑕疵證據(jù)納入非法證據(jù)范疇加以理解討論，并未從平等角度對待二者的關(guān)系，且其劃分在操作中很具挑戰(zhàn)性，因而需要著重予以歸納。
非法證據(jù)可分為非法言詞證據(jù)和非法實物證據(jù)兩類，衡量的基點也是不同的。非法言詞證據(jù)重在取證行為是否嚴重侵犯了公民的基本權(quán)利，以致取證行為之惡遠大于所得結(jié)果之善，抑或此種行為會導(dǎo)致證據(jù)真實性存疑，但更加注重對侵犯之法益與所保護法益的價值比較；非法實物證據(jù)側(cè)重于證據(jù)真實性，即取證行為的不合法使得無法確定實物證據(jù)真實性。比較而言，瑕疵證據(jù)傾向于取證行為的輕違法、微危害方面，一般而言屬于客觀性和關(guān)聯(lián)性正當，合法性有污點的證據(jù)，具有證據(jù)價值，棄之可惜，食之尷尬，需要一個理順擺正的途徑，以便名正言順的作為定案依據(jù)。具體而言，二者的差別主要體現(xiàn)在一下幾方面：
（1）、侵犯法益的性質(zhì)不同。非法證據(jù)以刑訊逼供、威逼利誘為主要表現(xiàn)形式，侵犯的是公民的憲法性權(quán)利，與國際上通行的人權(quán)保障精神相違背。瑕疵證據(jù)侵犯的則只是是公民一般實體性權(quán)利或程序性權(quán)利。從侵犯法益性質(zhì)以及侵犯嚴重程度而言，與非法證據(jù)相比都只能算是輕微的瑕疵。
（2）、法律后果的差異。非法證據(jù)中的非法言詞證據(jù)，侵犯了公民基本人權(quán)，違背了刑事訴訟的基本原則，必須直接予以排除；非法實物證據(jù)因為證據(jù)客觀性的相對穩(wěn)定性，則由法官根據(jù)具體案情自由裁量排除與否。而瑕疵證據(jù)，因其違法性的輕微以及客觀價值的存在，則給與相應(yīng)的補正機會。
（3）、社會寬容度和評價不同。不僅因為對人權(quán)的踐踏，更因為刑訊逼供等行為產(chǎn)生了一系列冤假錯案，比如杜培武、佘祥林等案件在現(xiàn)實中的熱議，因其了公眾極大的不滿和恐慌，比較法律之下人人平等，說不準哪天類似的事情會發(fā)生在自己身上。因而社會公眾對這類非法證據(jù)，是極度摒棄的，需要堅決予以排除，因為大家要真相，更要真相過程的公正。瑕疵證據(jù)因其法定形式限定和證據(jù)特性絕對了其不會發(fā)展到冤假錯案程度，且往往具有極高的客觀真實性，正因如此才會得以網(wǎng)開一面，獲得與非法證據(jù)不同的法律待遇。公眾對瑕疵證據(jù)的容忍度和評價也會因其事后補救成為合法證據(jù)而得以接受。
（4）、是否可以轉(zhuǎn)化不同。瑕疵證據(jù)中存在的瑕疵，根據(jù)可補正原則能夠獲得重新予以補正的機會，通過一定的手段和方法使其轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)。但這不能適用于非法證據(jù)，非法證據(jù)不存在轉(zhuǎn)化問題，對于刑訊逼供行為不能留有后路，否則即是自毀長城，縱然犯罪。非法實物證據(jù)也無補正可能，取決于法官的自由裁量結(jié)果。
可見，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)本質(zhì)上的區(qū)別是侵犯的法益不同，非法證據(jù)系取證程序重大違法，且以侵犯公民憲法性基本權(quán)利的方式獲取的證據(jù)，如最典型的刑訊逼供獲取的口供，即便口供客觀真實，但因為非法取證行為嚴重侵害基本人權(quán)，也是不足取的；而瑕疵證據(jù)雖然亦系違反法定程序而取得，但卻并非重大違法，尤其是并未侵犯公民的憲法性基本人權(quán)。 類似偵查人員在詢問筆錄、詢問筆錄上遺漏簽名等程序上雖屬于不合法，卻未有其他侵害后果，可以通過補正恢復(fù)其合法性。因而在效力上，非法證據(jù)一經(jīng)查證屬實，應(yīng)從程序上予以排除，且不得經(jīng)轉(zhuǎn)化恢復(fù)或重新取證再生；而瑕疵證據(jù)則是處于證據(jù)能力待定狀態(tài)，雖然不能直接在刑事訴訟程序中使用，但卻可以經(jīng)由補正或合理解釋獲得一次補正機會，成功則實至名歸，失敗便徹底排除。但值得注意的事瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的劃分不是絕對的，只有運動才是絕對的，隨著社會法治理念的進步，法學理論和立法技術(shù)的進步發(fā)展，瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的內(nèi)涵也會不斷更新改變。
通過比較，瑕疵證據(jù)在取證行為上不存在明顯的嚴重侵權(quán)行為，多是技術(shù)層面的違規(guī)行為；其侵害的法益多屬于下位的且多數(shù)情況下并未有實際的法益受損；其在客觀性與關(guān)聯(lián)性上可采性價值比較高。此外，瑕疵證據(jù)通過補正或合理解釋補正后被采用后不會與程序正義發(fā)生嚴格抵觸，因為其補正后獲得的合法性是有法律依據(jù)的，由于其客觀性與關(guān)聯(lián)性的價值比較高，更不會有損實體公正，造成冤假錯案。正是考慮到瑕疵證據(jù)的特性，立法方面往往能夠?qū)ζ浔３忠欢ǖ娜萑潭龋试S通過一定的手段幫助其恢復(fù)或者取得應(yīng)有的證據(jù)價值。
