[ 李亮 ]——(2013-4-10) / 已閱11483次
一、知識產權保險概述
（一）概念及產生的背景
知識產權保險是以知識產權為保險標的的保險，是指以被保險人依法應對第三人承擔的知識產權損害賠償責任為標的，以填補被保險人對第三人承擔賠償責任所受損失為目的，以及以被保險人依法對侵權人提起訴訟所造成的財產不利益為標的，以填補被保險人支付訴訟費用所受損失為目的的綜合險。 它包含了兩方面的險種：知識產權財產保險和知識產權侵權責任保險。 前者是第一人保險，即是以被保險人所享有的知識產權為承保標的，以第三人對被保險人知識產權的侵犯為保險事故的保險。 該種保險又被稱為“追擊”保險，其承保范圍是被保險人起訴侵權人時所必須支出的訴訟費用。 后者是為第三人保險，是以被保險人侵犯他人知識產權所應當承擔的賠償責任為保險的保險。 這種類型的保險其承保的范圍是當被保險人被訴侵權時為其提供法律辯護的資金和被判承擔責任時支付損害賠償金。 兩者的不同之處在于，知識產權財產保險的被保險人是該知識產權的權利人，該權利人在運用知識產權過程中遭受他人侵害權利，因此在法律爭端發生時，被保險人是受到侵權的一方，也就是發動法律爭訟的起訴一方即原告；而知識產權侵權責任保險的被保險人并非該知識產權的權利人，而是侵害他人知識產權的人，因此在發生法律爭端時，被保險人是侵權的一方，并不是發動法律爭訟的一方，而是訴訟中的被告。 可見，美國知識產權保險制度能夠提供知識產權權利人和侵權人雙方的保障。 在上面兩種保險中知識產權侵權責任保險是較為主要的保險業務。[1]
上個世紀九十年代，在歐美國家，幾乎所有的企業都會理所當然地對他們的實物資產進行投保，這種標準的財產風險管理形式使得企業在發生諸如火災、 盜竊或其他意外事件導致資產嚴重流失時得以繼續生存，然而很少有專門為企業的知識產權的損失或侵害設計的規范性的保單。 隨著知識經濟的進一步深化，知識產權地位的日益突出，知識產權的申請量和擁有量呈飛躍式的增長，但由此而帶來的侵權案件也成正比例攀升，因知識產權侵權索賠涉及的專利、版權和商標訴訟，原被告雙方均要付出沉重的代價。 雖然Kimberly Clark和Procter 以及Gamble這樣的經濟巨頭有足夠的能力來進行一場耗資10億美元的“尿布戰爭”專利訴訟，但大多數發展和維護有效知識產權的公司往往都缺乏財力來行使或者捍衛其權益，在這種環境下，保險公司開始出臺一些針對知識產權的保單。[2]
（二）知識產權面臨的風險分析
在市場經濟條件下，知識產權面臨如下幾種風險：一是成本風險。 知識的創新需要投入，知識創新的投入最終能否轉化為“知本（資本）”并獲得利潤是一個重要的問題；二是效率風險。 知識的更新速度在日益加大，而從知識的創新到知識轉化為生產力是有一個過程的。 從知識創新投入到利潤實現的過程中存在效率風險；三是法律風險。 盡管當權利遭受侵害時，可以通過法律途徑尋求救濟，但是風險仍然存在。 比如訴訟存在著敗訴的風險，訴訟勝訴后存在著執行不能的風險。 本文主要針對法律風險來分析。
知識產權的法律風險又可以分為內部風險與外部風險。 內部風險具體表現如下。 1.無法通過法定程序取得知識產權的風險。 知識產權的授予必須嚴格依據法律程序進行。 其中，著作權是以作品的產生為條件而自動取得的，即著作權自動保護原則。[3]商標權需要通過特定的行政程序即注冊，產生商標權。 至于專利權的取得，則需要履行更為嚴格的申請和審批手續。 因此知識產權能否順利依法獲得是不確定的。 2.未能有效地實施知識產權的風險。 例如有的法庭審理持續時間很長或者最終做出的判決又不可立即執行，從而造成了現實中的許多具體的權利無法得到有效實施。 這兩種情形下權利人還未取得知識產權，因此不能納入知識產權保險制度。 知識產權保險可承保的風險主要指知識產權的外部風險。 外部風險主要表現如下。 1.被競爭對手提起知識產權侵權訴訟的風險。 隨著法律關系的日益復雜化，社會的好訴特征越來越明顯，這使得公司和企業時刻面臨著侵犯他人知識產權或者是被競爭對手侵權的風險。 為了盡量避免侵權，當企業在決定是否投放一件產品或方法、 或注冊一項商標或專利時，應該首先對可能面臨的侵權風險進行評估。 這涉及到對現有的注冊和在先技術的檢索，并及時將其獲取的專利信息向專利部門通報審查。 2.知識產權被他人侵犯的風險。 知識產權被他人侵犯時，企業的聲譽、經濟利益都可能受到影響。 而尋求司法救濟時的訴訟成本也可能拖垮小企業。 在人才流動市場化的環境下，掌握商業秘密的員工、 高管違反約定及競業禁止規定的現象層出不窮。 降低風險的最有效途徑是風險防范，即防范于未然。 事前的預防比事后的補救更加有利，風險也更小。 企業管理中應當充分重視對知識產權這一無形資產的管理。最有效的管理方式是實現知識產權管理專門化。就企業而言，專門化管理主要體現：建立自己的知識技術創新體系；樹立知識產權戰略意識，企業有了發明創造，就要盡快申請專利，有了商標，就要盡快申請注冊，并建立法律實務部門；增強知識產權風險防范意識，通過對高層管理人員、技術人員進行法律風險教育，預防法律問題的發生。 除了知識創新激勵機制外，企業必須制定知識產權管理規章制度，有效制約知識資本資源的流動風險等。 盡管對知識產權的保護重在防范，但知識產權法律制度及權利人的防范措施并不能完全使權利人在出現知識產權侵權糾紛時避免重大損失。 有些損失甚至于讓企業遭受重創而一蹶不起。 因此，知識產權保險制度應運而生。[4]
（三）知識產權保險的可行性和必要性分析
保險的基本功能是提供風險分擔。 作為一種轉移風險的辦法，它把風險轉移給保險人，一旦發生意外損失，保險人將補償被保險人的損失。 從經濟角度上說，保險是分攤災害事故損失的一種財務安排；從法律意義上講，保險是一方同意補償另一方損失的合同安排。 下面分別對知識產權保險制度的可行性及必要性進行分析。
1.知識產權保險制度的可行性。 從保險的特征和作用上來看：保險是以風險損失的存在為前提的，“有風險才有保險”。 知識產權法律制度的保護尚不足以充分保障知識產權權利人的權利，所以知識產權侵權的風險時有發生，不僅對權利人因知識產權可獲得的期待利益帶來影響，也對侵權人因侵權行為必須承擔賠償責任而為企業的正常經營帶來震蕩。 知識產權的風險性或損失出現的可能性決定了知識產權保險的必要性。 根據保險法的規定：“保險利益是指投保人對保險標的具有法律上承認的利益。[5]”保險利益是保險合同有效成立的要件。知識產權及其相關利益是法律承認的利益，因知識產權侵權所造成的損失，是符合保險學原理中的“保險利益原則”的。此外，知識產權侵權在多數情況下是不可預測的，因此具有偶然性的特征。 所以，知識產權侵權導致的風險損失仍屬于保險的可保利益范圍。 需要強調的是，保險制度上所稱“填補損害”，不僅具有填補被保險人的財產或利益所受積極損失的含義，而且具有填補被保險人因為承擔賠償責任而受消極損失的意義。 填補被保險人對第三人承擔的知識產權損害賠償責任以及被保險人依法對侵權人提起訴訟所造成的財產之不利益為標的的知識產權保險，是符合保險的基本功能的。[6]
2.知識產權保險制度的必要性。 近幾年來，知識產權訴訟案的數量急劇增長。 這一方面體現了權利主體維權意識逐漸增強，另一方面也給很多主體帶來訴訟上的負擔。 從當前越來越頻繁的知識產權訴訟來看，呈現出訴訟主體廣泛、法律關系復雜、技術性強、取證和舉證困難、侵權種類和形式多樣、賠償數額難以計算等特征。 首先是知識產權訴訟的數量明顯增長。 知識產權案件中侵權案件比例尤其高達80%，且高額索賠侵權案件增多，裁判確定的賠償數額有所提高，特別是適用法定賠償辦法的案件明顯增加。[7]隨著專利授予量的增長速度增快，專利侵權訴訟的可能性也會更大。 其次是知識產權訴訟程序的耗資巨大，而且還在呈不斷上漲的趨勢。 就訴訟費用而言，我國知識產權糾紛案件按《人民法院訴訟收費辦法》規定的收費標準執行，每件收費500至1000元，有爭議金額的按財產案件收費標準；其他訴訟費用還包括案件勘驗費、鑒定費、公告費、評估費、審計費，以及人民法院認為應當由當事人負擔的其他訴訟費用。 在涉外案件中，還必然涉及國際差旅費、翻譯費、國際長途、傳真等費用。 在美國，知識產權訴訟的費用更為昂貴。
知識產權訴訟案件的訴訟周期長、 費用支出大，從而造成知識產權權利人的訴訟成本高，這其中還包括因疲于應付訴訟而失去了強化經營的時間精力和其他交易機會的機會成本。因此，面臨知識產權侵權，知識產權權利人要維護自己的權利，往往有兩方面的擔心：一是在獲得賠償前能否支付巨額訴訟費用，二是在支付巨額訴訟費用后仍可能敗訴。高昂的訴訟費用和無法預期的訴訟結果，使一些知識產權權利人尤其是中小型企業和個人，由于難以承擔這種風險而只好放棄通過訴訟方式維護自己的知識產權，甚至直接放棄自己的知識產權。這樣就更加難以及時、充分、有效地保護知識產權權利人的權利。 正是在知識產權訴訟的刺激下，創造了新的保險市場。
具體而言，知識產權保險的作用主要體現在以下方面。 其一，知識產權保險將保護知識產權所有人和使用人的法律權利，解除了被保險人懾于訴訟費用昂貴而不敢提起訴訟的后顧之憂，同時還充分地保障被保險人實施知識產權的可能性，使被保險人不因支付侵權損害賠償金而影響企業的正常運營；另外還可以賠償企業由于喪失知識產權而遭受的收入或利潤的損失，這樣做也維護了受害第三人的利益。 其二，知識產權保險有利于促成法律資源的均衡，實現司法公正。 從根本上來講，知識產權訴訟的根本目的就是要通過訴訟，從法律上對侵權者的侵權行為給予確認，并通過司法判決制止其侵權行為，使被侵權人獲得一定的賠償，以彌補自己的損失。 但是在知識產權訴訟中，侵權者可能會通過法律上設置的反訴等司法程序來拖延訴訟。 一方面會導致訴訟的周期進一步延長，權利人訴訟的成本進一步增加；另一方面隨著時間的推移，權利人的知識產權市場空間、市場價值可能消失殆盡。 這樣權利人在付出了高昂的訴訟成本后，即使獲得一定的賠償，卻已經失去了市場，甚至在訴訟大戰中被競爭對手拖“痩”、拖“死”，實在是得不償失。 因為無論是起訴還是應訴，訴訟費用都將是一筆驚人的支出，這項不確定性支出可能因為當事人的無力支付而導致法律維護公正的功能無法實現。 而知識產權保險則為轉嫁這一財務風險提供了保險工具支持，從而對維護法律的有效實施做出了有益的貢獻。 所以，知識產權保險是一種實現實質公平的工具。
二、國外知識產權保險制度借鑒
目前，世界上流行的知識產權保險主要有3種基本類型：因投保人侵犯他人知識產權而提供訴訟辯護費用和損失賠償的辯護費用賠償責任保險；只提供辯護費用但不包括賠償損失的辯護費用保險；補償被保險人因追擊侵權方所產生的法律訴訟費用的侵權消減保險。
（一）辯護費用賠償責任保險
知識產權辯護費用賠償責任保險主要承保投保人侵犯他人知識產權所產生的損害賠償和訴訟辯護費用。 主要保險商是美國國際專線保險公司、AIG格林集團的分公司，其目標市場是年收入為5千萬到5億美元的公司。 該公司規定最低保額從2萬美元起，也提供高的賠償責任限額，從100萬到1500萬，如果加上客戶的自我保險項目和風險轉移機制，可以達到更高的限額。 保險公司要求投保人提供一張填寫完整的申請表，公司目前財務報表，一份包括制造、使用、銷售產品和對這些產品進行廣告發行的清單、宣傳冊，并書面說明投保人的知識產權風險管理做法和以往該方面的訴訟經驗。 辯護費用賠償責任保單中的辯護費用包括律師費、 宣告式行為和申請禁令的費用以及反訴費。 有些有特色的保單會擴大被保險人的范圍，比如包括該公司擁有50%或更多股份的子公司、 公司董事及高級職員和雇員。 作為最有專業性的責任保險，這種保單中對辯護費用限額進行了規定，且承保是建立在受請求的基礎上的，在保險期間保險事故發生后投保人須告知和請求保險人。 保單可以對已有的產品進行捆綁式的承保，也可以和新開發的產品及新增的公司共同投保，如果愿意，還可對先前行為承保，發現期限為1年，但保費為原有保費的125%。 現在這種保單只為美國專利設計并且辯護請求范圍須發生在美國境內。[8]
該保單除外條款有以下幾種情形：惡意侵權、投保人主動提起的訴訟、政府實體所為請求（除了實施他們所持專利權外）、懲罰性賠償與先前訴訟。
（二）辯護費用保險
辯護費用保險是專為賠償投保人被指稱侵犯第三人專利權益時所發生的辯護法律費用而設計的，由美國知識產權保險服務公司最近推出Evanston公司為該保險的承保商。 相較于AIG公司，這是專為小公司（年收入為50萬至2500萬美元）設計的保險，可提供相應的低額保費，但僅承擔因侵權發生的辯護法律費用、 對他人專利宣稱無效的反訴和要求復審的費用，保單的限額有25萬美元和50萬美元兩種，但保額為100萬美元的個案也存在，最低保費為2500美元。 保險公司對保單的操作與辯護費用賠償責任保險基本相似，保單除外責任包括：辯護敗訴所帶來的任何損失，原有賠償請求，宣告式判決，反托拉斯反訴，公司董事、經理和雇員的工資和費用，惡意侵犯，投保人已先前知道可能有侵權行為發生，國際商務組織訴訟。
（三）侵權消減保險
亦稱執行保險或進攻性保險，承保被保險人因追擊侵權方所產生的法律訴訟費用。 自1991年以來由知識產權保險服務公司（Homestead保險公司承保）開創，通過倫敦勞埃德公司，訴訟風險管理公司（LRM）后來也加入其中。 這種保險既可以作為防御之盾又可以作為追擊之劍，專利權人、商標權人、版權人和注冊的外觀設計者都希望以此來對抗知識產權侵權者。 標準保單限額在10萬至25萬美元間，還可以附加最低費為1000美元、保額為10萬美元的相鄰（附加）險。 保單提供25%的共同保險，即規定投保人支付25%的訴訟費用，額外的專利可以以低保費加入其中，這些對小公司都是很有吸引力的。 建立在賠償基礎上的侵權消減保險，在訴訟費用的賠償授權過程中，和上述兩種保險一樣，投保人有責任和義務來實施專利的各項事宜，但與訴訟風險管理（LRM）在設計的方式上則有所不同。 后者要求有專門的調查以及對市場參與者、 市場規模和潛在的市場進入障礙等方面的評估過程。 這筆評估費用大約需要2萬5千美元，加上為專利或捆綁式的專利最低保額為100萬美元所需的2萬5千美元保費，因此至少需要5萬美元獲此風險管理保單。 高的保額視個案而定，保單也提供20%的共同保險，其目標客戶是有強大的經濟增長勢頭的、 年收入為5百萬到1億美元的公司。[9]
三、構建我國知識產權保險制度分析
（一）現狀
與歐美等國知識產權保險的迅速發展相比，我國在知識產權保險方面幾乎一片空白。 原因主要有兩個方面。其一，我國知識產權制度起步較晚，知識產權研究相對不足，致使我國企業對知識產權制度性風險缺乏足夠、深入的認識，缺乏相應的管理手段與對策來防范和化解知識產權制度性風險，導致一些企業在知識產權的取得、實施、保護中遭受巨大損失。 其二，與此相應的是，國內的保險界對知識產權還不甚了解，從而造成了我國在知識產權保險領域發展的滯后。 值得一提的是，北京的中關村知識產權促進局與中國人民財產保險股份有限公司深圳市分公司于2004年4月成功簽署了一份《中關村知保合作框架協議》，率先在全國開展知識產權保險領域的研究與合作，探索中國知識產權與保險有機結合。 該協議的中心議題是雙方合作開展專利技術成果轉讓保險業務，從而邁出了我國知識產權保險的第一步[10]。
（二）構建我國知識產權保險制度的主要障礙
我國知識產權保險制度的構建所面臨的較大障礙，具體表現為：1.中國知識產權的專業人才，特別是知識產權評估師非常匱乏，人才的匱乏使得體制的建立缺乏基礎；2.公司企業的知識產權意識薄弱，他們并沒有很好地理解知識產權，而對于知識產權保險又十分陌生，使得新的險種的推行在一開始就有很大的風險，可能導致惡意投保、 損害保險公司利益的情況產生；3.保險公司本身的準備不足；4.中國知識產權法的運行和國際接軌需要一定的過程和時間。 現在我國的知識產權訴訟案件的訴訟費和律師費以及賠償金額都有很大的寬松度，缺乏與國際接軌的統一標準，不利于保險成本的計算和標準保險金額的定制；從我國保險業來看，突出的問題之一就是創新能力薄弱、保險險種重復、針對性不強、組合性能差，難以適應市場的需要。 傳統的有形財產保險市場已趨于飽和，處在徘徊不前的狀態。 在財產保險中，責任保險屬于較新險種，規模較小，開辟面較窄。 在保險市場主體不斷增多，市場競爭不斷增強的今天，傳統有形的財產保險深度、保險密度已經較穩定，競爭的余地在變小，而只有開發較新的險種，不斷積累經驗，才能在競爭中處于主動地位。 因此，面對新的發展契機——一個可供開發的新保險領域，中國保險業加快創新步伐，借鑒國外成熟險種，尤其是大力開發各類責任保險，才能為保險業的可持續發展提供廣闊的空間。
知識產權保險的發展滯后與我國的保險市場長期處于壟斷狀態也有密切的關系。 目前雖初步形成競爭格局，但出于規范市場、防止惡性價格競爭的目的，對保險公司包括費率厘定在內的很多經營權仍然采取嚴格的實體監管策略。 這雖然符合現階段我國保險市場的特點，但也產生了諸如保險公司的產品開發能力不足等問題。 知識產權保險產品的研發基于全新的風險，需要對保險理論和信息技術的全面掌握。 知識產權風險多數屬于傳統財產保險的除外責任，風險大、難控制、賠償金額也不易確定。這都要求保險公司提高核保、定損、理賠的水平。 誠然，開發知識產權保險產品本身就具有風險，需要制度上的很大改變，決不是一蹴而就的事情。 我國的保險業應敢于面對這一挑戰，而不能等到人才的完備、時機的成熟、制度的完善等條件都達到了知識產權保險所必需的要求時再來推行該險種，而應當借鑒國外同行的發展經驗，不失時機地迅速組織專門的機構人員，提供必要的、 充足的經費，認真組織市場調研，提出可供選擇的知識產權保險營銷戰略，在國內知識產權保險需求尚未完全成熟時，就研制出有效的保險產品，并引導擴大市場對保險產品的需求。 這樣做的直接結果是為保險公司的未來提供全新的發展空間，間接結果是在知識經濟時代通過知識產權保險產品的本土化，以及與國際同類產品的同步發展，使國內保險公司掌握先進的競爭武器，積累競爭經驗，增強競爭實力，而不至于長期落后于人。
（三）我國知識產權保險制度構建的設想
國外從20世紀90年代已出現了知識產權保險，其中以美國最為發達，這與美國知識產權業和保險業領域的特點有關：具有成熟的保險市場包括具有較大經濟實力的保險公司以及公司、 企業和個人成熟的保險意識；知識產權的創造活動發達；成熟的知識產權保障制度，知識產權權利人所受損失能夠得到全面的、甚至超出所受損失的賠償，導致知識產權訴訟激增；較高的訴訟費用，在美國一個典型的專利訴訟的律師費用為100萬美元左右，這尚未包括數額龐大的專家證人費、證人費以及其他開支等。
在知識經濟大行其道的今天，知識產權保險市場在我國的設立和擴展是必然的，但在中國市場并不具備美國市場所具備的條件——市場、創新和法律保護高度發達。 當前中國知識產權侵權現象比較嚴重，知識產權侵權案件的判決在賠償額度上往往不足以賠償被侵權者的全部損失（與維權相關費用如律師費、前期調查費用、鑒定費用等在司法判決中現在已或多或少地列入到賠償范圍內，但被告到底應承擔哪些費用、承擔多大的費用，在司法實踐中并不統一。 應將知識產權人在訴訟中全部合理支出納入賠償范圍）。 由于上述障礙的存在使我國知識產權保險前景美好而實現起來困難重重。 因此，在一定時期內知識產權保險不能采取美國式的純商業模式。[11]
根據產品銷售地域不同和知識產權保險類型不同，筆者將知識產權保險市場分為四類：國內市場的執行保險、國內市場的侵權責任險、國外市場（主要是歐美市場，下述國外市場或國際市場未加說明的均為美國市場，這與美國訴訟繁瑣的訴訟制度、 高額的訴訟費用和美國作為中國最大出口市場有關）的執行保險、 國外市場的侵權責任險。 而美國的知識產權保險制度，存在法律費用昂貴、保費過高等弊端，因此在引入該制度時，我國應該根據具體國情來進行初步設計：可以在知識產權法中涉及知識產權保險的規定，為保險特別法，這是大方向的定位；總的指導方向為從維護投保人的利益出發，提供不同的多種選擇的保險產品，擴大理賠范圍。 根據我國目前訴訟費用成本還相對較低的特點，主要開發以知識產權權利人為投保人的知識產權執行保險，承擔被侵權時提起訴訟所需的法律費用以及以制造商、銷售商、產品使用者、媒體等為投保人的知識產權侵權責任保險，承擔侵犯他人知識產權時所負的賠償和相關法律費用；保險人主要以國內現有的具有強大的資本實力和高端的風險管理技術的保險公司為主，也可以允許外國有實力的、有這方面實際經驗的保險公司加入；在實務操作上，可以通過較多數量的投保人購買知識產權保險來降低保費，進而充實保險市場，另外可以考慮根據知識產權貿易的種類來厘定保費，針對國外特別是美、 英國等國家訴訟費用很高的情況，若知識產權貿易為國際貿易的，知識產權保費應在原有國內貿易的基礎上適當加以提高，以便在發生國際知識產權糾紛和訴訟時保險人能輕松順利地為被保險人提供必要的保障。
注釋:
作者單位：上海對外貿易學院
[1]盛洪主編：《現代制度經濟學》（下卷），北京大學出版社2003年版，第257頁。
[2]D Syrowik，Insurance Coverage for Software-Related Patent and Other Intellectual Property Disputes ，Michigan Bar Journal，1996.
[3]肖小鋒：“從‘337 調查’看知識產權保險”，載《 法制與社會》2007年第8期。
[4]David A. Gauntlett，Recent Developments in Intellectual Property Insurance，Heinonline 33 Tort＆Ins. L. J.（1997-1998）PP. 547-566.
[5]任少剛：“知識產權保險—— 為企業保駕護航”，載《 現代商業》2007年第14期。
[6]Wall Street Journal，Monday，25 November 1996 and L. A. Times，Wednesday，7 July 1999；Cherine Rahmy ，Integrating IP in the Business Plan and Strategy，Conference on Intellectual Property Rights for Small and Medium-Sized Enterprises 10-11 January 2005.
[7]周美華：《知識產權保險制度研究》，中南大學2007年碩士學位論文。
[8]Richard S. Betterley，Intellectual Property Insurance Market Survey 2006：A Product That Deserves More Attention than it Gets，Betterley Risk Consultants，Inc. 2006.
[9]同上注。
[10]胡玫、朱雪忠：“知識產權訴訟費用保險機制探析”，載《中國發明與專利》2007年第6期。
[11]Richard Wilder，Powell，Goldstein，Frazer＆Murphy. The World Intellectual Property Organization （WIPO）＆ the Ministry of Industry and Foreign Trade of the Government of Italy，Fostering the Innovation Potential of SMEs In The Globalization Era：The Role Of Patents ，WIPO Milan Forum on Intellectual Property and Small and Medium-Sized Enterprises. （Milan，Italy，February 9 and 10，2001）．
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