[ 毛曉飛 ]——(2013-4-12) / 已閱10403次
反壟斷法通過維護(hù)市場有效競爭來達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者利益的最終目的。通過民事訴訟途經(jīng)由消費(fèi)者直接向法院主張權(quán)利救濟(jì)并以此遏制壟斷行為，已成為現(xiàn)代反壟斷法實(shí)施機(jī)制的一個(gè)重要組成部分。有利于消費(fèi)者提起民事訴訟和獲得損害賠償?shù)乃痉ň葷?jì)制度也應(yīng)運(yùn)而生，然而，我國現(xiàn)存的壟斷民事糾紛解決機(jī)制中尚欠缺與之匹配的方案。對(duì)消費(fèi)者起訴資格的模糊認(rèn)識(shí)、對(duì)適宜處理“小額多數(shù)”群體性訴訟的壓制、以及消費(fèi)者所長期面臨的舉證困難和損害賠償?shù)牟蛔闶沟梅磯艛喾ǖ乃饺藞?zhí)行在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面依舊前景暗淡。
2012年5月最高法院發(fā)布了《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《壟斷民事糾紛若干規(guī)定 》）。該司法解釋對(duì)原告訴訟資格、壟斷民事糾紛的法院管轄權(quán)、舉證責(zé)任、壟斷行為的民事責(zé)任以及壟斷損害的計(jì)算方法等重要方面做出了規(guī)定。它的出臺(tái)無疑有助于澄清一些在已有壟斷民事糾紛解決過程中下級(jí)人民法院所遇到的法律問題，規(guī)范反壟斷法私人執(zhí)行的程序。然而，就保護(hù)消費(fèi)者利益作為反壟斷民事救濟(jì)核心的目標(biāo)來看，該司法解釋的作用是有限的，它還無法解開那些現(xiàn)有民事訴訟規(guī)則以及司法實(shí)踐中捆住私人訴訟的“繩索”。以下將從消費(fèi)者起訴資格的認(rèn)定、“小額多數(shù)”的群體訴訟、舉證責(zé)任、損害賠償?shù)确矫孀鬟M(jìn)一步論證。
一、消費(fèi)者起訴資格的認(rèn)定
消費(fèi)者在反壟斷法中是一個(gè)廣泛的概念，它不單指最終消費(fèi)者，而且還包括諸多既作為上游供應(yīng)商的客戶同時(shí)又將采購商品作為生產(chǎn)要素投入再加工或者轉(zhuǎn)售活動(dòng)的中間消費(fèi)者。這樣，在一種商品生產(chǎn)鏈的不同環(huán)節(jié)上會(huì)出現(xiàn)多個(gè)消費(fèi)者，由此產(chǎn)生反壟斷民事訴訟中有關(guān)原告主體資格認(rèn)定的特殊法律問題，即到底是直接消費(fèi)者（或稱 “直接購買者 ”）還是間接消費(fèi)者 （或稱 “間接購買者”）應(yīng)當(dāng)享有訴權(quán)。直接購買者是指從壟斷行為者那里最初購買商品的消費(fèi)者，他們受到壟斷行為的直接影響；間接購買者則是指那些雖未直接購買壟斷商品，但由于購買了經(jīng)過再加工或轉(zhuǎn)售的壟斷商品而受到壟斷行為影響的消費(fèi)者。試舉一例說明：大豆生產(chǎn)商就提高大豆價(jià)格達(dá)成卡特爾協(xié)議，受此影響的首先是類似豆油生產(chǎn)商之類的直接購買大豆原材料加工的消費(fèi)者，他們也最早承擔(dān)了壟斷價(jià)格，但卻未必是壟斷行為的最終受害者，因?yàn)樗麄冇锌赡軐⒋藘r(jià)格通過提高豆油價(jià)格再轉(zhuǎn)嫁給下游的消費(fèi)者，如餐館之類的經(jīng)營者或者是家庭個(gè)人消費(fèi)者，后者就被認(rèn)為是間接購買者。在這種情況下，直接購買者雖與壟斷行為者發(fā)生最密切的交易關(guān)系，但未必是壟斷受害者，而間接購買者雖與壟斷行為無直接關(guān)聯(lián)但卻承擔(dān)了壟斷損害結(jié)果。當(dāng)然，如果壟斷損害沒有被轉(zhuǎn)嫁，那么就不會(huì)出現(xiàn)購買者與受害者分離的情形�，F(xiàn)實(shí)情形則往往更為復(fù)雜，直接消費(fèi)者可能只承擔(dān)了部分壟斷損害，而其余部分則由處于不同價(jià)值鏈上的消費(fèi)者所分擔(dān)，而各自的損害程度又因具體市場情形而異。
那么，哪些消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)獲得訴權(quán)才最有利于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)呢？如果依照一般民事訴訟的損害賠償原則，讓所有遭受損失的消費(fèi)者都享有起訴資格，這看似一種全面而廣泛的保護(hù)，但結(jié)果可能并不理想，因?yàn)樵绞沁h(yuǎn)離壟斷行為的消費(fèi)者，其舉證壟斷行為的存在以及該行為與損害之間因果關(guān)系的難度也越大�；氐酱蠖箍ㄌ貭柕睦�，假如作為直接購買者的豆油生產(chǎn)商成功地將卡特爾價(jià)格轉(zhuǎn)嫁到了間接購買者餐飲企業(yè)或者超市身上，而后者可以通過提高菜價(jià)或者豆油的零售價(jià)將壟斷高價(jià)再轉(zhuǎn)嫁到最終消費(fèi)者身上，這樣最終消費(fèi)者就是卡特爾的實(shí)際受害者。然而，讓單個(gè)的最終消費(fèi)者證明壟斷行為的存在，提交諸如有關(guān)大豆生產(chǎn)商達(dá)成壟斷協(xié)議的合同、會(huì)議記錄或者是郵件往來等證據(jù)，并且證明該行為與其在餐館支付的菜價(jià)或者是購買豆油的價(jià)格之間的因果關(guān)系，那即便不是難于上青天，也要耗費(fèi)當(dāng)事人極大的財(cái)力和精力。況且，最終消費(fèi)者雖人數(shù)眾多而個(gè)體承擔(dān)的損失可能十分微小。在訴訟成本與收益的理性考量之下，除了個(gè)別“麻煩制造者”以外，恐怕很少有最終消費(fèi)者會(huì)選擇去法院主張自己的權(quán)利。而豆油生產(chǎn)商則掌握了有關(guān)大豆價(jià)格變動(dòng)的更詳細(xì)信息，即便無法獲得證明卡特爾協(xié)議的直接證據(jù)，也可以通過跟蹤大豆價(jià)格的變動(dòng)獲得有力的間接證據(jù)，但根據(jù)損害賠償原則，他們由于被證明未遭受實(shí)際損失而失去提出損害賠償請(qǐng)求的資格。結(jié)果是，受害人無證據(jù)無法起訴，而有證據(jù)之人又因無損害而無訴訟資格，反而導(dǎo)致壟斷侵權(quán)者不被追究，逍遙法外。
對(duì)于消費(fèi)者起訴資格的認(rèn)定目前主要存在兩種法律路徑：一是如美國聯(lián)邦反托拉斯法，承認(rèn)直接購買者的訴權(quán)，否認(rèn)被告提出損害轉(zhuǎn)嫁抗辯的可能，并限制間接購買者的訴權(quán)；二是像歐盟委員會(huì)所建議的那樣，承認(rèn)所有可能遭受壟斷行為損害的消費(fèi)者的訴權(quán)，同時(shí)也承認(rèn)被告提出的損害轉(zhuǎn)嫁抗辯，但對(duì)于間接消費(fèi)者的損害采取完全損害轉(zhuǎn)嫁的推定制度。
美國聯(lián)邦最高法院在1968年的 “漢諾威鞋業(yè)公司訴聯(lián)合鞋業(yè)機(jī)械公司案”中肯定了直接購買者的訴權(quán)。在該案中，原告漢諾威鞋業(yè)公司稱被告聯(lián)合鞋業(yè)機(jī)械公司利用其市場權(quán)力，對(duì)一些復(fù)雜的和重要的制鞋機(jī)采取只租不售的經(jīng)營方式，強(qiáng)迫原告以較高的價(jià)格購買其產(chǎn)品，從而構(gòu)成壟斷。被告則稱原告并沒有因過高索價(jià)遭受損失，因?yàn)槠涑鍪劢o消費(fèi)者的鞋子的價(jià)格也相應(yīng)地上漲了，也就是說，漢諾威鞋業(yè)公司已將過高索價(jià)及因此受到的損失轉(zhuǎn)嫁給了消費(fèi)者。聯(lián)邦最高法院駁回了被告提出的“損害轉(zhuǎn)嫁抗辯”，認(rèn)為向客戶轉(zhuǎn)嫁損失的可能性與計(jì)算損害無關(guān)，由此堵塞了生產(chǎn)商通過雇傭精于計(jì)算的經(jīng)濟(jì)學(xué)家來規(guī)避賠償責(zé)任的可能。[1]但是，在1977年的“伊利諾斯磚塊公司訴伊利諾斯州案”中，最高法院卻進(jìn)一步否定了間接購買者的起訴資格，以防止經(jīng)營者因同一壟斷行為而被消費(fèi)者多次反復(fù)起訴。在該案中，原告伊利諾斯州政府并不是直接從伊利諾斯磚塊公司購買混凝土磚塊，而是通過與之簽訂建筑合同的承包商。州政府認(rèn)為自己實(shí)際承擔(dān)了該公司出售磚塊時(shí)施加的高過壟斷價(jià)格，因此有權(quán)依據(jù)《克萊頓法》第4條對(duì)該公司提起賠償損害的請(qǐng)求，而美國聯(lián)邦最高法院卻以州政府是間接購買者為由否認(rèn)其訴權(quán)。[2]這就是著名的 “伊利諾斯磚塊規(guī)則”（IllinosBrick Rule），而其所產(chǎn)生的負(fù)面效果是限制了間接購買者的訴訟權(quán)利，即便這些直接受害人可以證明自己所遭受的壟斷損失及其與壟斷行為之間的因果關(guān)系。因而“伊利諾斯磚塊規(guī)則”也不斷地受到批評(píng)和懷疑。美國的一些州政府很快出臺(tái)了“伊利諾伊磚塊規(guī)則廢除者立法”（Illi-nois Brick repealer-statues），允許間接購買者 （尤其是最終消費(fèi)者）自己或者通過其代表人提起反壟斷民事訴訟。[3]
歐盟委員會(huì)則堅(jiān)持了損害賠償原則，認(rèn)為只要能夠證明損害，那么不論是直接購買者還是間接購買者都享有訴權(quán)，這也符合歐盟法院的判例原則。[4]在《違反歐共體競爭法的損害賠償訴訟白皮書》中，歐盟委員會(huì)提出了一個(gè)有利于間接消費(fèi)者起訴的規(guī)則，即在出現(xiàn)損害轉(zhuǎn)嫁抗辯的情況下推定間接消費(fèi)者承擔(dān)了全部損害。[5]這樣間接消費(fèi)者就無需證明損害，而必須由壟斷者提出無損害的證據(jù)。此外，完全損害推定有利于鼓勵(lì)間接消費(fèi)者提起賠償之訴，因?yàn)榫痛丝赡塬@得超過實(shí)際損害的賠償以補(bǔ)償其為訴訟支付的成本，其功效類似于美國反壟斷民事救濟(jì)中的3倍賠償制度。
然而，對(duì)于消費(fèi)者起訴資格的認(rèn)定，我國人民法院的態(tài)度不甚明了。最高人民法院只是在《壟斷民事糾紛若干規(guī)定》中第2條中籠統(tǒng)規(guī)定，原告直接向人民法院提起民事訴訟，或者在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定壟斷行為的處理決定發(fā)生效力后向人民法院提起民事訴訟，并符合法律規(guī)定的其他受理?xiàng)l件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。其中的指向性表述“符合法律規(guī)定的其他受理?xiàng)l件”并不有助于問題的解決，因?yàn)閷?duì)于如何認(rèn)定《民事訴訟法》第108條第1款第（1）項(xiàng)規(guī)定的“原告是與案件有直接利害關(guān)系 ”的要件可以存在不同的解釋。一種解釋是將“直接利害關(guān)系”理解為以交易關(guān)系為基礎(chǔ)的利害關(guān)系，那么就會(huì)賦予直接購買者的訴權(quán)，從而否定被告在確認(rèn)原告起訴資格時(shí)提起損害轉(zhuǎn)嫁抗辯的權(quán)利，同時(shí)也可能為了防止重復(fù)訴訟而限制間接購買者的訴權(quán)；而另一種解釋則可以損害關(guān)系為確立利害關(guān)系的基點(diǎn)，那么就要承認(rèn)所有可能遭受壟斷行為損害主體的原告主體資格，同時(shí)也必須給予被告損害轉(zhuǎn)嫁抗辯權(quán)以避免多次反復(fù)賠償。目前這種不置可否的狀況可能會(huì)導(dǎo)致各地法院做法不一，因?yàn)榈胤饺嗣穹ㄔ嚎梢圆扇∪我唤忉尵芙^直接或間接消費(fèi)者，造成一定程度的司法混亂，使當(dāng)事人缺乏合理預(yù)期。況且，也不能排除這樣一種更為糟糕的結(jié)果出現(xiàn)：不論是掌握證據(jù)的直接消費(fèi)者還是遭受損害的間接消費(fèi)者都難以進(jìn)入司法程序。
二、“小額多數(shù)”的群體訴訟
群體訴訟是反壟斷民事訴訟中對(duì)消費(fèi)者，尤其是“小額多數(shù)”的最終消費(fèi)者，在受到壟斷行為侵害時(shí)給予司法救濟(jì)的一種有效手段。所謂“小額多數(shù)”是指，受害者個(gè)體所遭受的損害數(shù)額并不大（有時(shí)甚至十分微小）但受害者人數(shù)卻極為龐大，因此壟斷損失的總量相當(dāng)可觀。在已往的反壟斷民事訴訟中已可看到這一跡象，但訴訟大多是單個(gè)消費(fèi)者提出的“小額訴訟”。如2008年8月的“李方平訴網(wǎng)通北京案”中，原告李方平以個(gè)人名義向負(fù)責(zé)北京市固定電話服務(wù)供應(yīng)的電信壟斷企業(yè)提出1元人民幣的損害賠償，其理由是作為非北京戶籍的消費(fèi)者受到了壟斷經(jīng)營者的差別待遇，不能像北京戶籍的消費(fèi)者那樣簽訂后付費(fèi)的合同。這是一起訴訟標(biāo)的微小的賠償訴訟，但像李方平這樣存在相同訴訟請(qǐng)求的非北京戶籍的消費(fèi)者群體是龐大的，如果他們都分別向人民法院主張其權(quán)利，那么對(duì)于法院而言將不堪重負(fù)。類似案件還有：2008年9月的“劉方榮訴重慶市保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)壟斷案”中原告劉方榮對(duì)負(fù)責(zé)實(shí)施卡特爾協(xié)議的重慶市保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)提出賠償保險(xiǎn)費(fèi)損失1元以及承擔(dān)公證保全費(fèi)1000元以及訴訟費(fèi)的請(qǐng)求；2008年9月的 “重慶西部破產(chǎn)清算有限公司訴中國建設(shè)銀行重慶南坪支行壟斷糾紛案” 中原告請(qǐng)求被告賠償100元損失并承擔(dān)訴訟費(fèi)用；2009年4月“周澤訴中移動(dòng)北京等案” 中原告要求判令被告停止濫用市場支配地位強(qiáng)行向原告收取月租費(fèi)的侵權(quán)行為，以及在移動(dòng)通訊服務(wù)收費(fèi)上實(shí)行差別待遇的做法，并退還向原告收取的月租費(fèi)1200元等。[6]
如何以最佳方式救濟(jì)人數(shù)眾多的壟斷受害者是檢驗(yàn)一國反壟斷民事救濟(jì)制度是否行之有效的重要標(biāo)志。可想而知，人數(shù)眾多的訴訟不論對(duì)于原告、被告還是法院來說都會(huì)形成巨大的壓力，因?yàn)槿后w性的轟動(dòng)效應(yīng)會(huì)讓訴訟成為一個(gè)容易引發(fā)公眾討論的敏感事件。但從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度來說，如果說在一個(gè)法律共同體中存在一個(gè)有效的群體訴訟機(jī)制，那么它就可以為該共同體解決大規(guī)模的社會(huì)性糾紛提供一種高效的理性途徑。具有相同或者相似訴訟請(qǐng)求的數(shù)量眾多的受害人不必各自采取行動(dòng)向法院尋求救濟(jì)，從而可以減輕法官反復(fù)處理同類訴訟的負(fù)擔(dān)，提高司法效率。許多國家的法律體系都包含適用于反壟斷群體訴訟的機(jī)制，如美國的集團(tuán)訴訟、歐盟委員會(huì)所積極倡導(dǎo)的集體訴訟以及德國的團(tuán)體訴訟，等等。在美國的集團(tuán)訴訟中，一個(gè)人或數(shù)個(gè)代表人為了集團(tuán)成員的共同利益，可以代表集團(tuán)全體成員提起訴訟。法院所做出判決不僅對(duì)直接參加集團(tuán)訴訟的成員有約束力，而且判決的效力還可以擴(kuò)張到?jīng)]有參加訴訟的利益主體。集團(tuán)并不具有實(shí)體法上的民事主體資格，而是在訴訟程序中擬制的、具有獨(dú)立訴訟主體資格的、訴訟中的當(dāng)事人。20世紀(jì)60年代美國的集團(tuán)訴訟制度直接促進(jìn)了私人反托拉斯訴訟的增加。集團(tuán)訴訟已經(jīng)成為美國反托拉斯訴訟中有影響力的部分，大約占據(jù)整個(gè)私人訴訟的20%左右。[7]歐盟委員會(huì)在競爭法改革中提出建立合格團(tuán)體的代表人訴訟制度 （representative actions brought by qualified enti-ties），即由工商業(yè)或者獨(dú)立職業(yè)者利益的有權(quán)利能力的協(xié)會(huì)以及保護(hù)消費(fèi)者利益的協(xié)會(huì)等作為適格原告。此外，委員會(huì)還建議了選擇性加入的集和訴訟（opt-in collectiveactions）中，允許若干個(gè)體受害者為他們自己的利益或者為其他與他們有共同利益者在個(gè)案中明確聯(lián)合起來，共同提起一項(xiàng)損害賠償之訴。選擇性加入的集合訴訟為保護(hù)受害者個(gè)體利益提供了補(bǔ)充性保障。[8]德國在2005年修改《反限制競爭法》時(shí)在第33（2）條中增加了團(tuán)體訴訟，盡管這個(gè)團(tuán)體僅僅是指傳統(tǒng)上的行業(yè)和職業(yè)的法人團(tuán)體，而沒有包括消費(fèi)者團(tuán)體。[9]
中國現(xiàn)行的法律制度是如何規(guī)制群體訴訟的呢？1991年立法者在《民事訴訟法》中引入了代表人訴訟制度（第54條和第55條），即在當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的情況下，由當(dāng)事人自行推選或者由人民法院指定代表人參加訴訟的訴訟制度。[10]其中，第54條規(guī)定了人數(shù)確定的代表人訴訟；第55條則是針對(duì)人數(shù)不確定的代表人訴訟。1992年《最高人民法院關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》（以下稱《民事訴訟若干意見》）對(duì)該制度進(jìn)行了進(jìn)一步詳細(xì)的規(guī)定。據(jù)其規(guī)定，當(dāng)事人人數(shù)為10人以上就可以構(gòu)成代表人訴訟（第59條）。代表人訴訟的構(gòu)成要件，依照學(xué)界的通說為：1.當(dāng)事人一方人數(shù)眾多；2.眾多當(dāng)事人一方訴訟標(biāo)的相同或?qū)偻环N類，即多數(shù)人之間存在共同訴訟的利益關(guān)系；3.訴訟請(qǐng)求或抗辯的方法相同或者對(duì)各成員都能成立；4.訴訟代表人合格：適格的訴訟代表人必須是他所代表的一方當(dāng)事人中的一員；必須有依法定程序登記的權(quán)利人商定；必須自身具有訴訟行為能力；必須能夠正確履行代表人義務(wù)；必須能夠善意地保護(hù)被代表的全體當(dāng)事人的合法權(quán)益。[11]在代表人訴訟中，代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)過被代表當(dāng)事人的同意。訴訟代表人與一般授權(quán)訴訟代理人，在代理權(quán)限、參與訴訟程序的權(quán)利義務(wù)方面基本沒有區(qū)別。委托其他人作為自己代表人的當(dāng)事人一般不能再親自參加舉證、質(zhì)證、辯論等庭審程序，只能在旁聽席旁聽案件，而只有委托訴訟代理人、未委托代表人的當(dāng)事人可以與訴訟代表人一起出席庭審。人民法院對(duì)代表人訴訟的結(jié)果只作出一份法律文書，而不是針對(duì)每個(gè)當(dāng)事人分別出具判決書，如果不同原告所獲賠償不同，那么將在法律文書后附表列明。[12]
在司法實(shí)踐中，依據(jù)第54條原告人數(shù)確定的代表人訴訟較為常見，而第55條原告人數(shù)不確定的代表人訴訟則十分罕見。主要原因在于，人民法院認(rèn)為對(duì)于人群確定的群體訴訟采取代表人訴訟方式有利于節(jié)省司法資源并提高了審判效率，然而，對(duì)于人數(shù)不確定的情形，人民法院則在操作中“異常謹(jǐn)慎”。[13]首先，作為制定司法解釋的最高人民法院就對(duì)此采取了保守的態(tài)度。譬如，在證券市場因虛假陳述引發(fā)的賠償案件中出現(xiàn)人數(shù)眾多、 起訴時(shí)原告范圍難以確定的情況，最高法院在其相關(guān)的司法解釋中未對(duì)這一訴由案件能否適用《民事訴訟法》第55條規(guī)定的人數(shù)不確定的代表人訴訟的問題做出明確規(guī)定。[14]其次，下級(jí)法院也傾向于“在中國目前司法資源有限的情況下，人民法院可以采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度”。[15]早在1994年，北京市的人民法院曾經(jīng)接受了一起不確定人數(shù)的代表人訴訟。該案涉及北京地區(qū)上百名消費(fèi)者在購買被告“華時(shí)集團(tuán)”等6家企業(yè)所生產(chǎn)的“紀(jì)念毛澤東誕辰100周年鉆石金表”后發(fā)現(xiàn)，該表的實(shí)際質(zhì)量與廣告上所宣傳的內(nèi)容不符，因而指控被告以虛假廣告欺騙消費(fèi)者。[16]案件由北京市宣武區(qū)人民法院一審，有252名當(dāng)事人在登記期滿前獲得原告資格。經(jīng)過1年零7個(gè)月的審理之后，一審判決被告以虛假廣告欺騙消費(fèi)者的行為違法。1995年12月被告向北京第一中級(jí)人民法院提起上訴，而整個(gè)二審程序歷經(jīng)了5年之后，最終于2000年12月做出與一審不同的判決，認(rèn)為被告的廣告行為不構(gòu)成虛假廣告，只是用詞模糊，容易給消費(fèi)者造成誤解。消費(fèi)者無權(quán)退還手表，而只是獲得了800-1000元的價(jià)差補(bǔ)償。在審理過程中，最高法院分別在一審和二審法院出具了兩份不同意見，而最終的審判結(jié)果也令眾多的消費(fèi)者不滿，并遭到學(xué)界的批評(píng)和質(zhì)疑。[17]相應(yīng)的地方人民法院在經(jīng)歷此案后對(duì)人數(shù)不確定代表人訴訟也產(chǎn)生了更多的疑慮，因?yàn)槿嗣穹ㄔ哼x擇代表人訴訟實(shí)際上會(huì)增加社會(huì)對(duì)案件的關(guān)注度，同時(shí)也使得人民法院在審理過程中承受更大的社會(huì)壓力。這樣會(huì)使得代表人訴訟的審理周期較單獨(dú)立案案件更長。地方法院在面臨代表人訴訟的情況下傾向于通過上共同的上級(jí)人民法院的復(fù)函來謀求裁判的統(tǒng)一，反而削弱了代表人訴訟本身統(tǒng)一判決的功能。另外，不確定人數(shù)的代表人訴訟在激勵(lì)權(quán)利人維權(quán)的同時(shí)也有發(fā)現(xiàn)矛盾的功能，對(duì)法院平衡社會(huì)矛盾提出更高的要求。[18]而這種情況不僅限于北京，事實(shí)上大部分地方人民法院都并沒有積極地適用法律規(guī)定的代表人訴訟，而主要采取了單獨(dú)立案，爾后視情況合并或者分案審理。[19]
這樣也就不難理解，為何在反壟斷民事訴訟中會(huì)出現(xiàn)如此之多以單個(gè)消費(fèi)者名義提起的小額訴訟，因?yàn)榉ㄔ簬缀醪豢赡苁芾硪源砣嗽V訟面目出現(xiàn)的群體訴訟，從而使得消費(fèi)者只能以自己的名義提起單個(gè)訴訟，而能夠這樣花費(fèi)精力的消費(fèi)者數(shù)量是十分有限的，絕大多數(shù)人選擇了承受和忍耐，壟斷者因而可以繼續(xù)憑借其市場權(quán)力轉(zhuǎn)移消費(fèi)者剩余。這種情形可能在相當(dāng)長的一段時(shí)間里還將繼續(xù)，因?yàn)樾滤痉ń忉屩兄皇菍?duì)反壟斷共同訴訟的法院管轄權(quán)作出了規(guī)定，卻絲毫未涉及代表人訴訟。
三、舉證責(zé)任
舉證困難是消費(fèi)者在反壟斷民事訴訟中面臨的一個(gè)最大挑戰(zhàn)。依照一般民事訴訟原則，作為原告的消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)有關(guān)證明被告所在的相關(guān)市場、其市場地位以及壟斷行為對(duì)競爭產(chǎn)生限制效果等的舉證責(zé)任。從目前已有的案例來看，無法提供足以讓法院采信的有效證據(jù)成為原告敗訴的主要原因。例如，在2009年的“唐山市人人信息服務(wù)有限公司與訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司壟斷糾紛案”中（以下簡稱“人人訴百度案”），原告人人公司認(rèn)為被告百度在中國搜索引擎市場上占據(jù)市場支配地位，而百度則利用這一地位強(qiáng)迫作為其消費(fèi)者的原告進(jìn)行競價(jià)排名交易。由于原告降低了對(duì)百度搜索競價(jià)排名的投入，被告即對(duì)其經(jīng)營的全民醫(yī)藥網(wǎng)進(jìn)行了全面屏蔽，從而導(dǎo)致該網(wǎng)站的訪問量大幅度降低。為此，原告請(qǐng)求法院判令被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失110.6萬元并解除對(duì)全民醫(yī)藥網(wǎng)的屏蔽并恢復(fù)全面收錄。北京市第一中級(jí)人民法院在判決中駁回了原告的訴訟請(qǐng)求，其主要理由就是，作為原告的人人公司負(fù)有證明被告百度擁有市場支配地位以及實(shí)施濫用行為的責(zé)任，但是原告僅僅提交了2篇有關(guān)被告市場地位的新聞報(bào)道，未提及具體的計(jì)算方式以及有關(guān)基礎(chǔ)性的數(shù)據(jù)。法院認(rèn)為這些證據(jù)不夠客觀和科學(xué)，無法證明被告在“中國搜索引擎服務(wù)市場”中占據(jù)了支配地位。此判決在二審中得到了北京市高級(jí)人民法院的支持。[20]
最高人民法院在《壟斷民事糾紛若干規(guī)定》中通過第7條、第8條、第9條和第10條澄清了有關(guān)壟斷行為的舉證責(zé)任問題。這些新規(guī)定在很大程度上反映了法院意圖減輕原告舉證責(zé)任的努力。首先，在濫用市場支配地位方面，最高人民法院堅(jiān)持了原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被告在相關(guān)市場上具有支配地位和其濫用支配地位行為承擔(dān)舉證責(zé)任的基本立場（第8條）。不過，對(duì)于在類似“人人訴百度案”中所出現(xiàn)的原告以被告自己公開發(fā)布的有關(guān)相關(guān)市場和市場份額的信息作為證明被告市場支配地位的證據(jù)，最高人民法院在第10條中予以認(rèn)可。第10條是這樣規(guī)定的，原告可以以被告對(duì)外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù)。被告對(duì)外發(fā)布的信息能夠證明其在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位的，人民法院可以據(jù)此作出認(rèn)定，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。這樣的規(guī)定可以說在很大程度上修正了地方人民法院的嚴(yán)格立場，有利于支持原告使用被告自己的公開信息作為有效證據(jù)。這也就意味著，被告自己公布的相關(guān)信息具有推定其市場支配地位的證據(jù)效力，但這種推定是可以被推翻的，如果有相反證據(jù)證明實(shí)際的市場情況并非如此，但此時(shí)被告一方必須承擔(dān)舉證責(zé)任。這一規(guī)定有利于減輕原告的舉證責(zé)任，如果原告能夠發(fā)現(xiàn)被告在自己的企業(yè)介紹或者廣告宣傳中所發(fā)布的相關(guān)信息，而對(duì)于被告來說，他可能要為自己所說的一些也許是夸耀性的不實(shí)之詞而付出代價(jià)。但問題是，這樣一種規(guī)定并不具有長期的制度性效果，因?yàn)楫?dāng)壟斷企業(yè)注意到自己的宣傳可能會(huì)帶來麻煩后，就會(huì)小心處理其公開信息中有關(guān)市場地位的描述，這樣經(jīng)過一段 “適應(yīng)期”后，此類證據(jù)恐怕就不易再被消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)，而重新面臨舉證的難題。
其次，對(duì)于壟斷協(xié)議行為，依照《壟斷民事糾紛若干規(guī)定》第7條的規(guī)定，屬于《反壟斷法》第13條第1款第（1）項(xiàng)至第（5）項(xiàng)規(guī)定的壟斷協(xié)議，被告應(yīng)當(dāng)對(duì)該協(xié)議不具有排除、限制競爭效果承擔(dān)舉證責(zé)任。也就是說，對(duì)《反壟斷法》第13條第1款所禁止的橫向壟斷協(xié)議，即固定價(jià)格協(xié)議（第1項(xiàng)）、限制產(chǎn)量協(xié)議（第2項(xiàng)）、分割市場協(xié)議（第3項(xiàng)）、 限制購買新技術(shù)、 新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品的協(xié)議（第4項(xiàng)）、聯(lián)合抵制交易協(xié)議（第5項(xiàng)），適用舉證責(zé)任倒置。然而，對(duì)于第13條第1款所列舉的橫向壟斷協(xié)議是否適宜采取舉證責(zé)任倒置是值得推敲的。首先，除第（4）項(xiàng)以外所列舉的橫向壟斷協(xié)議，如果依照狹義解釋可被視為是“核心卡特爾協(xié)議”，可以考慮適用本身違法原則予以嚴(yán)厲禁止，但對(duì)于表面上看來符合第（4）項(xiàng)的限制購買和開發(fā)新技術(shù)和新產(chǎn)品的協(xié)議是否能夠采取這種做法則并非一目了然。如果兩個(gè)汽車生產(chǎn)商就新能源汽車的研發(fā)以及研發(fā)成功后新汽車的價(jià)格和銷售達(dá)成一致，這樣的協(xié)議是否也應(yīng)當(dāng)被視為是核心卡特爾協(xié)議呢？答案是不確定的。有些協(xié)議的確是以共同研發(fā)為名，而實(shí)際上是競爭者為了共同控制相關(guān)商品價(jià)格和產(chǎn)量目的而簽訂的；而有些協(xié)議則對(duì)于提高研發(fā)的效率，有利于廠商獲得研發(fā)動(dòng)力和資本，而且研發(fā)結(jié)果將更好地滿足消費(fèi)者的需求。對(duì)此，要根據(jù)個(gè)案、結(jié)合相關(guān)市場的具體情況作出合理性判斷。對(duì)于涉及新技術(shù)和新產(chǎn)品的橫向合作協(xié)議不宜采用本身違法原則予以簡單判定其限制競爭效果。這對(duì)于負(fù)責(zé)執(zhí)法的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)來說如此，同樣也適用于民事訴訟中的原告。此外，即便對(duì)于那些典型的核心卡特爾協(xié)議，自20世紀(jì)80年代以來在現(xiàn)代反壟斷法的發(fā)展過程中也呈現(xiàn)出更多采用合理原則評(píng)估協(xié)議市場效果的做法。在1979年的“廣播音樂公司訴哥倫比亞廣播公司案”和1984年的“美國大學(xué)體育聯(lián)合會(huì)訴代理人董事會(huì)案”中，美國聯(lián)邦最高院都軟化了原先那種嚴(yán)格適用本身違法原則的做法，而是對(duì)價(jià)格卡特爾協(xié)議以合理原則來考慮其可能帶來的效率。[21]
我國最高人民法院通過舉證責(zé)任倒置減輕原告在涉及橫向壟斷協(xié)議的民事訴訟中的舉證責(zé)任，實(shí)際上是遵循了嚴(yán)格的本身違法原則，沒有為競爭者之間的聯(lián)合行為留下更多適用合理原則審查的空間。然而，正如科斯所洞見的那樣，企業(yè)通過聯(lián)合方式改變組織規(guī)�？赡軙�(huì)減少交易成本、 提高效率。在交易成本不為零的現(xiàn)實(shí)世界中，企業(yè)與市場是兩種可以替換的商業(yè)組織方式。[22]當(dāng)企業(yè)獲得規(guī)模效益，就可能將交易成本降低的效果以不同方式輸送給消費(fèi)者，它可能是直接的降低商品價(jià)格，也可以是間接地提供更好的售前和售后服務(wù)，或者是像熊皮特所說的那樣，企業(yè)可以在創(chuàng)造性毀滅風(fēng)暴的沖擊下不斷地向消費(fèi)者提供新產(chǎn)品、新技術(shù)和新商業(yè)組織形式。[23]總之，有些經(jīng)營者之間的橫向協(xié)議會(huì)產(chǎn)生損害消費(fèi)者利益的效果，有些則不然。這種效果無法僅從達(dá)成協(xié)議行為本身來判斷。過度剛性地適用本身違法原則可能未必會(huì)達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者利益的善意結(jié)果，反而有可能為濫用反壟斷民事訴訟埋下了種子。
再者，《壟斷民事糾紛若干規(guī)定》第9條規(guī)定，被訴壟斷行為屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位的，人民法院可以根據(jù)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況的具體情況，認(rèn)定被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。這一規(guī)定似乎在回應(yīng)已有壟斷民事糾紛中，從事公用事業(yè)以及獲得專營專賣權(quán)的國有壟斷企業(yè)總是成為被告的狀況。從公開披露的案件情況來看，最多被列為被告的就是國有壟斷企業(yè)，其次是國內(nèi)的私人企業(yè)，最少的是外商投資企業(yè)。[24]國有壟斷企業(yè)多遭反壟斷詬病的原因也不難理解，因?yàn)榇祟惼髽I(yè)在中國漸進(jìn)式的市場化改革過程中由于受到政府公權(quán)力的長期保護(hù)而較少受到市場競爭力量的制約，使其可以在相關(guān)市場上一貫保持市場支配地位。消費(fèi)者則由于市場被封閉的緣故也很難轉(zhuǎn)向其他企業(yè)，因而不得不承受國有壟斷企業(yè)通過價(jià)格或者施加其他交易條件所產(chǎn)生的壟斷損害。2010年，天則經(jīng)濟(jì)研究所提出了一份名為《中國經(jīng)濟(jì)的市場競爭狀況：評(píng)估及政策建議》的報(bào)告，對(duì)2002年到2007年間中國市場的競爭狀況做出了一個(gè)總體評(píng)估。報(bào)告發(fā)現(xiàn)，依照市場力量指標(biāo)，絕大多數(shù)行業(yè)的市場力量指標(biāo)從2002年到2007年都有了增長，同時(shí)相對(duì)排序保持一致。在2002年和2007年的市場力量指標(biāo)排名前10的行業(yè)中，有5個(gè)是相同的，分別為“石油加工 ”、“煉焦及核燃料加工業(yè)”、“煙草制品業(yè)”、“農(nóng)副食品加工業(yè)”、“黑色金屬冶煉及壓延加工業(yè)”、“醫(yī)藥制造業(yè)”。其他幾個(gè)2007排名前10的行業(yè) ，2002年的指標(biāo)也同樣位于全樣本平均值之上。報(bào)告指出，如果一個(gè)行業(yè)內(nèi)存在長期保持的較高市場力量，那么就有很高把握推斷這些行業(yè)中存在壟斷嫌疑。這些行業(yè)中的競爭狀況值得反壟斷執(zhí)法部門的關(guān)注。[25]此外，報(bào)告針對(duì)8個(gè)行業(yè)做了非量化的壟斷狀況描述，分別是石油天然氣行業(yè)、電力行業(yè)、電信行業(yè)、郵政業(yè)、鋼鐵行業(yè)、汽車行業(yè)、銀行業(yè)和市政公用行業(yè)。[26]它們均由國有企業(yè)所壟斷控制，有些是全行業(yè)的，有些則是局部性的。報(bào)告對(duì)行業(yè)的分析主要集中于工業(yè)領(lǐng)域，同時(shí)兼顧了金融領(lǐng)域中銀行業(yè)的情況，但對(duì)其它一些領(lǐng)域中存在國有企業(yè)壟斷問題未能有所觸及，如鐵路、鹽業(yè)以及煙草等，因此尚不能稱其為一份完整的反映中國市場壟斷狀況的報(bào)告。盡管如此，報(bào)告還是一針見血地指出了中國現(xiàn)階段壟斷問題的核心，即國有企業(yè)的壟斷。可惜的是，現(xiàn)在第9條的規(guī)定卻并沒有能夠明確地在舉證責(zé)任方面減輕原告的難度，這一點(diǎn)通過比較《壟斷民事糾紛若干規(guī)定》“征求意見稿”中的相關(guān)規(guī)定便一目了然。據(jù)“征求意見稿”第9條第3款規(guī)定，如果受害人能夠提供證明被訴壟斷行為人屬于下列情形之一，人民法院即可初步認(rèn)定被訴行為人具有市場支配地位，但被訴壟斷行為人有相反證據(jù)足以推翻的除外：1.供水、供電、供熱、供氣等公用企業(yè)；2.公用企業(yè)以外的由法律、 法規(guī)和規(guī)章或者其他規(guī)范性文件賦予其從事特定商品或者服務(wù)的獨(dú)占經(jīng)營資格的經(jīng)營者；3.相關(guān)市場缺乏有效的競爭，而交易相對(duì)人又對(duì)其提供的商品或者服務(wù)具有高度依賴性的經(jīng)營者。第4款規(guī)定，受害人提供了證明被訴壟斷行為人具有市場支配地位的初步證據(jù)，被訴壟斷行為人未予否認(rèn)，或者雖予以否認(rèn)但未提交足以支持其否定主張的證據(jù)的，人民法院可以認(rèn)定其具有市場支配地位。上市公司的披露信息、被訴壟斷行為人的自認(rèn)信息、 具有相應(yīng)資質(zhì)的第三方機(jī)構(gòu)獨(dú)立作出的市場調(diào)查、經(jīng)濟(jì)分析、專題研究、統(tǒng)計(jì)結(jié)果等，均可被視為前述初步證據(jù)�？梢�，《征求意見稿》中有利于原告對(duì)公用企業(yè)以及依法具有獨(dú)占地位經(jīng)營者的“初步證據(jù)規(guī)定”在最終的司法解釋中被徹底刪除了。同樣曾經(jīng)“征求意見稿”中出現(xiàn)過的有利于私人主體利用法院的生效判決（第11條第1款）和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的有效處理決定（第11條第2款）以減輕原告舉證難度的證據(jù)規(guī)定，也在出臺(tái)后的司法解釋中被取消了。
由此可見，在反壟斷民事訴訟中消費(fèi)者作為原告還將長期面臨舉證難題，被告自我公開信息對(duì)市場支配地位的推定作用只會(huì)起到暫時(shí)的減輕效果。消費(fèi)者通過司法途徑保護(hù)自己免受擁有市場支配地位經(jīng)營者，尤其是受到政府保護(hù)的公用企業(yè)以及依法具有獨(dú)占地位經(jīng)營者壟斷行為侵害的能力依舊有限。
四、損害賠償
作為反壟斷民事訴訟原告的消費(fèi)者通常要承擔(dān)可能是數(shù)目不菲的調(diào)查費(fèi)用以及相關(guān)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，因此若非出于成本與效益的理性考慮，消費(fèi)者不會(huì)有動(dòng)力提起針對(duì)壟斷侵權(quán)者的損害賠償，而寧可選擇自我承擔(dān)或者是將壟斷損害轉(zhuǎn)嫁給下游客戶。為了鼓勵(lì)反壟斷法的私人執(zhí)行，以遏制壟斷侵權(quán)行為，美國聯(lián)邦反托拉斯法引入了懲罰性的3倍賠償制度。根據(jù)《克萊頓法》第4條，當(dāng)事人對(duì)違反聯(lián)邦反托拉斯法的行為者可以提起3倍賠償?shù)恼?qǐng)求，從而使得那些遭受壟斷損害的消費(fèi)者獲得一定的經(jīng)濟(jì)動(dòng)力以投入昂貴的反壟斷民事訴訟活動(dòng)。不過，這一獨(dú)特的懲罰性賠償制度并未得到其他國家的完全效仿。歐盟委員會(huì)就根據(jù)歐盟法院的判例建議成員國在現(xiàn)有的民事賠償法律框架對(duì)受害人予以全面賠償。全面賠償?shù)姆秶▽?duì)實(shí)際損失，可得利益損失和利息損失的賠償。[27]此外，如前所述，當(dāng)壟斷行為者提出損害被轉(zhuǎn)嫁給間接消費(fèi)者時(shí)，后者可以被推定為承擔(dān)了全部損害，從而有助于減輕其舉證責(zé)任并獲得可能超過實(shí)際損害的賠償。
就我國目前的壟斷民事糾紛案件審理情況而言，人民法院尚未做出任何一個(gè)支持損害賠償?shù)呐袥Q，因此很難評(píng)估法院會(huì)在自由裁量范圍內(nèi)會(huì)采取何種方式來確定損害和賠償標(biāo)準(zhǔn)。在2010年董正偉及其他兩名律師試圖對(duì)京津高鐵提起的反壟斷訴訟中，原告作為高鐵運(yùn)輸服務(wù)的消費(fèi)者要求被告支付其因壟斷票價(jià)而承擔(dān)的174元損失，同時(shí)還要求被告支付348元的賠償金。這實(shí)際構(gòu)成了3倍損害賠償?shù)恼?qǐng)求，但法院并沒有受理此案。[28]
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