[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱25592次
轉折與展望——談刑事訴訟法的修改
2000年12月18日 13:47 作者：龍宗智/左衛民 來源：重慶,現代法學
編者按：作者認為，《關于修改中華人民共和國〈刑事訴訟法〉的決定》的出臺，意味著以弱化職權主義因素、強化對抗制因素為基本特征的訴訟結構的根本性變革已經開始，其意義是深遠的，本文在充分肯定《關于修改中華人民共和國〈刑事訴訟法〉的決定》積極價值的基礎上，運用訴訟法學基本原理，深刻剖析和論證了該《決定》操作運行中可能面臨的困難。如：職權主義的偵查起訴方式與對抗制特征的庭審方式存在沖突；證人作證制度不健全，可能使直接、言詞原則使去意義等等。在修改后《刑事訴訟法》出臺之際，本刊特發此文，希冀推動刑事訴訟法學研究進入一個新階段。 ＊ ＊ ＊
左：《關于修改中華人民共和國〈刑事訴訟法〉的決定》（以下簡稱《決定》）已由八屆全國人大第四次會議通過，并將于明年一月一日正式施行。由于刑訴法是國家基本法律之一，規定了國家追究懲治犯罪的程序和分工，擔負著打擊犯罪和保護人權的雙重使命，因而其修改不能不引起司法界、法學界的極大關注。
龍：的確如此�，F行刑訴法已執行了十六年，目前國家的政治經濟情況，包括司法環境以及對刑事司法的要求已經發生了很大的變化，現行刑訴法在不少方面已顯得與新的條件不相適應，修改法律顯然是必要的。但由于此次刑訴法的修改關系到對一些重大社會利益能否有效保護同時涉及到有關部門關系的調整，所以在一些重要的制度問題上，各方面的意見分岐較大、爭論激烈，這在多年來的立法包括法律修改活動中可能是不多見的。目前的法案是立法機關聽取了各方面的意見并作了大量協調工作的結果，可謂來之不易。但為了有利于制度完善和實務改善，也有必要對法案作一評析。
左：法案剛通過尚未經實踐檢驗我們就來評頭品足，也許為時過早，更難免有“亂彈”之處。好在目前學術環境比較寬松，只要從根本上看尚屬建設性的意見，想來各方面也不致苛責。
一、訴訟結構的根本性變革開始發生
龍：評說刑事訴訟法的修改，首先需要作一個評估，這個“修改”的意義大小——是一種技術性的頭痛醫頭、腳痛醫腳式的修補，還是一個具有根本性意義的大動作。
左：修改法律，通常視變動的規模有大改、中改、小改之說。刑訴法的修改，起初是由我國知名法學家陳光中先生為首的一批專家學者經大量的研究論證擬出了一個“建議稿”，其成果即《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證》一書已出版發行。這個建議稿拿出了一個包括329個條文（原法律是164條）的新的刑訴法典。從形式上看這是一種大改的方式。應當說，這一建議稿是極富建設性意義的。這次修改之所以有重大突破與陳光中先生為首的專家群的積極推動有相當關系。立法機關在充分重視學者意見的基礎上采取了一種大幅修改的辦法：保留原法律的基本構架和尚屬合理與可用的內容，修改現在看來不適當處，同時作一些必要的增加。仔細分析修改性質、內容，會發現已經產生了某些具有重要意義的變革，其影響十分深遠。因此，法新社稱這個修正案具有“里程碑”意義（見《參考消息》1996年3月5日一版），可以說并不為過。
龍：最重要的變革，是訴訟結構的改變。刑事訴訟中兩種基本的訴訟結構——當事人主義和職權主義，存在重要的差別。前者，即對抗制訴訟形式，其特點是將訴訟雙方視為法律地位平等的訴訟當事人，并以抗辯即訴訟對抗的方式推進訴訟。而職權主義，則強調國家機關的職權作用，由偵查階段主張國家具有單方面偵查權的偵查職權主義，到審判階段由法官直接調查積極審判的法官職權主義，都顯示出一種國家主義傾向。我國過去的刑事訴訟結構，應當說是以職權主義為特征，缺乏對抗制因素�！稕Q定》從防止庭審走過程，促進庭審合理化等需要出發，基本上采用了由訴訟雙方在法庭舉證，法官中立聽證同時保持庭審控制權、調查權這樣一種“控辯式”訴訟結構，由此已經大大加強了庭審對抗制因素，檢察官在庭審中有當事人化趨勢。這意味著以弱化職權主義因素、強化對抗制因素為基本特征的訴訟結構的根本性變革已經開始發生。
左：盡管《決定》對庭審問題的規定彈性較大，為法理解釋和司法實務留下了相當的活動空間，但法庭舉證主體已發生變化，“抗辯式”庭審已基本確立。對此改變不可小視，這種庭審舉證制度的變化勢必導致刑事訴訟內在機制的轉變，由此而引發偵查、起訴、審判程序的結構和功能發生重大的變化�？梢圆豢鋸埖卣f，這種以當事人舉證為主要內容的庭審方式變革牽一發而動全身。
龍：庭審是訴訟活動的中心，也是對全部訴訟活動具有決定性意義的階段。庭審的改變，對抗制訴訟方式的貫徹，將使訴訟雙方趨于平等，使被告方獲得較之非對抗制訴訟大得多的維護自身權利的條件和機會。而且它將促使偵查起訴方式或早或遲作相應改變。因為要讓辯護方能在法庭有效舉證，就必須賦予他相應的調查能力，被告辯護方的辯護性調查可能與國家偵控機關的犯罪調查同時展開并互相監督。
左：都還是今后的事，目前只能作可能性的判斷，而在預測時還要考慮我國偵查監督制度的已采方案。但畢竟當事人舉證這一關鍵性的一步已經邁出。對此，人們可能作出不同的價值評價，但這種改變的意義重大，卻是不能否認的。當然，就個人而言，我對借鑒當事人主義的訴訟結構改革一直持基本贊成態度。因為當事人主義在程序上顯得比較公正。其一是當事人主義提高了被告人一方的訴訟地位，使訴訟雙方的訴訟地位趨于平等，使被告人能獲得更多的機會和條件為自己辯護，這有利于保護被告人的合法權利；其二是因為庭前審查的非實體化，可以避免法官在有罪認定方面的先入為主，有利于防止法官對被告的偏見，做到“兼聽則明”。其三是使法院成為更為中立的聽證——裁判者，可以防止控審不分，有利于樹立法院的公正形象；其四是將程序控制權歸于當事人，使爭議各方對通過自己的行為而產生的后果容易感到公平和滿意。對此，有關的調查和實驗表明，無論實際上的利弊得失如何，人們往往在不同程度上偏愛當事人主義的對抗式程序（參見《程序模式的實驗效應分析》，《中外法學》1992年第3期）。
龍：我過去也對走日本、意大利的道路轉向當事人主義發生過興趣，但近兩年由于一些主客觀原因則取較為謹慎的態度。因為我們不能忽視目前中國由于歷史傳統、價值取向、社會心理特征，以及現實的政治結構所形成的這塊土壤。在一塊典型的適合于職權主義生長的土壤上移植一種異質的訴訟結構，很可能發生“南橘北枳”效應。我們與日本、意大利畢竟還有很大的區別。
此外，從結構功能分析，對抗制即當事人主義有幾項弊端，其一，由于對抗制帶來的“牙科醫生式的訴訟作業”，即反復進行法庭調查和辯論，以及由當事人推進訴訟，必然降低訴訟的效率，“從重從快”難以貫徹；其二，由于訴訟由當事人推進，訴訟結構受雙方的訴訟技巧影響較大，一般認為，它較之法官職權主義，不利于查明案件的實質真實；其三，大大增加了指控的難度，在目前我們的司法能力和司法條件之下，對打擊犯罪不利；其四，增加了國家的訴訟負擔，目前刑事司法的經濟資源可能難以支持；其五，辯護舉證受被告人經濟狀況影響較大可能使法律在金錢下傾斜，辛普森案就是一個比較典型的例證。當然我也承認你所提到的對抗制訴訟的長處。
左：要注意《決定》保留了職權主義的因素，如不采“起訴一本狀主義”，要求移送主要證據復印件的證據目錄；不承認法官的完全被動，而賦予法官相當的調查和控制審判的職權。這可以在一定程度上減弱對抗制可能有的弊端。當然，反過來也可能恰恰因此而致使庭審實務在一定程度上維持原狀。
龍：是的。然而，由當事人舉證和推動訴訟這一對抗制訴訟的基本特征已經存在，因此也就必然要承受它所帶來的基本問題。兩種訴訟結構可以說是利弊共生，用其長處也必然要承受它的不足，“擇優結合”、“用利去弊”的說法雖然動聽，但我歷來認為有畫餅充饑之嫌。
左：即使真的利弊共生，關鍵還要注意價值觀和價值選擇。首先要對原體制作一個基本的估價，應當承認它的主要弱點在于忽視了對進入訴訟過程的公民個人的保護，以此為基點，在推進某種民主化改革的同時應當承認某些“必要的喪失”。在這個問題上要注意“大處著眼”，即宏觀評估。
龍：我同意這一點。但我想在這個問題上，也應當注意兩點，一是要注意中國目前的社會需求。我認為學者和立法者應當有一種“平常心”，或稱“老百姓心態”。當隨著社會的開放和經濟的發展治安問題、反腐敗問題越來越嚴重，成為中國社會少數幾個最突出的社會問題之一，普通老百姓的反響十分強烈時，我們為了一定的價值需要去采用那種高成本、低效率的訴訟模式，其利弊到底如何衡量。二是注意中國司法制度生長的條件和土壤。如社科院張志銘先生在《法學研究》95年4 期的一篇文章中談到的，對抗制或以對抗制為主導的訴訟模式改革需要配套建設的事物有太多太多，甚至可以說，中國并不具備實行當事人主義模式的土壤，中國是否可以另辟蹊徑，建立一種高度兼容的以職權主義為主、當事人主義為輔的訴訟模式。畢竟真正的職權主義也是一種兼具效率與公正的現代訴訟形式，而我們舊制度的一些弊端并不是職權主義本身所具有的。
左：我的觀點相反，我倒認為應當建構以當事人主義為主、職權主義為輔的訴訟模式，就如新刑事訴訟法所嘗試的那樣。至于其他也毋庸多慮，配套制度可以進一步建設，土壤也可以培植，法律本身也有一種引導的作用，可能推動社會的進步。
龍：認識分歧是正常的。由于職業角色的原因近年來我較多的看到控制犯罪的必要，不過我愿意保持一種開放的心態，并愿意讓實踐證明中國目前的訴訟結構改革是必要和總體上看有利的。
二、公民權益保護的重大進步
左：雖然對某些重要問題還存在不同看法，但從總體上評估，《決定》對原體制的修改是必要的，在我國刑事訴訟制度史上有重要歷史意義。這突出表現在訴訟的民主化和對公民個體權益的保護上。
龍：是的，公安動了收審，檢察院動了免訴，庭審引入了對抗因素。相關權力的削弱和手段的節制，這不容易。
左：在刑事訴訟中，對公民權利影響重大的是刑事強制措施實施的條件和程序�！稕Q定》首先解決了收容審查問題。這也是一個棘手的問題，一方面，公安需要一種對有流竄作案、結伙作案嫌疑，或者有違法犯罪嫌疑但真實姓名、住址和身份不明的犯罪嫌疑人進行審查的有效措施，另一方面，過去那種收容審查由于存在性質不明、法律依據不足、彈性很大而且不能有效監督等先天性不足，又不宜用打補丁的方式繼續存留。
龍：目前的《決定》是取消收審，但將不講真實姓名、住址、身份不明的，有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的等對象，作為拘留的條件。而且規定對這幾種特殊對象的拘留期限可以延長至30日。
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