[ 宋加堂 ]——(2013-4-16) / 已閱10974次
摘要：行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政中一種重要的活動(dòng)方式。本文以分析行政指導(dǎo)的成因?yàn)槠瘘c(diǎn)，從經(jīng)濟(jì)、政治和文化三個(gè)方面論證了行政指導(dǎo)得以產(chǎn)生和發(fā)展的必然性。隨后，指出雖然因同傳統(tǒng)依法行政原則存在沖突而危及其合法性，但是由于行政指導(dǎo)具有彌補(bǔ)法律不足、制衡行政裁量、激發(fā)互動(dòng)合作之功效，與現(xiàn)代實(shí)質(zhì)法治相契合而得以重獲合法性。
關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；依法行政；適法性
行政指導(dǎo)是指行政主體為謀求當(dāng)事人為或者不為一定行為，以實(shí)現(xiàn)一定行政目的而實(shí)施的指導(dǎo)、輔導(dǎo)、勸告、建議以及其他不具有強(qiáng)制力的行為。作為行政主體在行政管理日趨專業(yè)化、復(fù)雜化的背景下作出的一種創(chuàng)新，行政指導(dǎo)廣泛運(yùn)用于行政實(shí)務(wù)中，發(fā)揮了積極的作用。
一、依法行政背景下實(shí)施行政指導(dǎo)的現(xiàn)實(shí)原因
1. 行政指導(dǎo)是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求
中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)具有現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一般特征。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是迄今最富活力的一種經(jīng)濟(jì)運(yùn)行載體，它通過利益導(dǎo)向機(jī)制高效地對(duì)資源進(jìn)行基礎(chǔ)性配置。但是在強(qiáng)烈的利益驅(qū)動(dòng)之下，市場(chǎng)主體往往會(huì)產(chǎn)生為了增加自身利益而不惜損害社會(huì)利益的傾向——“反社會(huì)傾向”。抑制“反社會(huì)傾向”的最恰當(dāng)?shù)姆绞绞窃谄鋼p害行為尚處于萌芽狀態(tài)之時(shí)加以積極引導(dǎo)。相比之下，不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)更能夠發(fā)揮作用：強(qiáng)制性行為只是廓清法律的界限，而通過行政指導(dǎo)可以清楚地表達(dá)法律的旨意和行政的目的，使相對(duì)人理解法律的期待和偏好，對(duì)可能損害社會(huì)公共利益的行為起到“救人于未倒、防患于未然”的作用。西方主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家普遍采納行政指導(dǎo)作為政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的方式并且廣泛使用。另一方面，中國(guó)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型后的結(jié)果，具有自身的特色政府在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期以全知全能的形象出現(xiàn)，實(shí)踐中主管部門包辦代替，直接干涉企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)。行政權(quán)過度干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的結(jié)果是扼殺了相對(duì)人的積極性和經(jīng)濟(jì)的活力。“在市場(chǎng)取向改革的進(jìn)程中，轉(zhuǎn)變政府職能、完善調(diào)控方式，將單一地運(yùn)用行政權(quán)力手段進(jìn)行管理轉(zhuǎn)變?yōu)榫C合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、法律以及適當(dāng)?shù)男姓侄芜M(jìn)行管理，這已經(jīng)成為人們的共識(shí)。” 行政主體在遵循現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)律的基礎(chǔ)上，摒棄“指令行政”而構(gòu)建“指導(dǎo)行政”，將能夠充分發(fā)揮其在知識(shí)、信息方面的優(yōu)越性，有效促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有助于保護(hù)公民在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域日益增多的自由權(quán)和平等權(quán)。
2.行政指導(dǎo)是建設(shè)社會(huì)主義民主政治的可靠保證
二戰(zhàn)后的民主化潮流催生了民主行政的發(fā)展趨勢(shì)，這就要求在行政要素和行政過程中應(yīng)當(dāng)充分反映相對(duì)人的意見。行政指導(dǎo)在相對(duì)人自愿與協(xié)作之下發(fā)生作用，相對(duì)人可以根據(jù)自身利益理性地做出選擇，因此行政指導(dǎo)的結(jié)果更容易為相對(duì)人所接受。這種民主而高效的制度安排為相對(duì)人提供了民主參與行政過程的便利渠道，更符合人本主義理念,切合行政管理實(shí)際,有助于重塑政府與公民的新型關(guān)系 。同時(shí)，行政指導(dǎo)也是推進(jìn)行政體制改革、政府職能轉(zhuǎn)變的客觀要求。中國(guó)一直存在行政主體是最能夠了解社會(huì)公共利益所在的認(rèn)識(shí)，由行政主體為相對(duì)人設(shè)計(jì)行為方式并要求其遵守是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益的最佳方式。國(guó)務(wù)院2004年發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中指出，當(dāng)前的“行政管理體制與發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求還不適應(yīng)，依法行政面臨諸多體制性障礙”，提出“創(chuàng)新管理方式，……充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”。“在現(xiàn)代給付國(guó)家里，國(guó)民已不是行政的客體，而是行政的共同創(chuàng)造者” ，這就要求在行政活動(dòng)中更加重視相對(duì)人的意志和作用。在相對(duì)人能夠自主決定的領(lǐng)域，行政主體以行政指導(dǎo)的方式向相對(duì)人提供必要的信息并給予提示，尊重相對(duì)人的選擇權(quán)利，而不是將自身的意志強(qiáng)加給相對(duì)人。這種“柔性行政”的廣泛運(yùn)用有助于實(shí)現(xiàn)建設(shè)有限政府的目標(biāo)。
3.行政指導(dǎo)是傳承中華民族法律文化的必然選擇
一國(guó)的法治之路必須注重利用其本土資源。中國(guó)歷史上長(zhǎng)期受到儒家文化的影響，形成了以儒家法律思想為主體的法律文化傳統(tǒng)，并且經(jīng)過長(zhǎng)期的實(shí)踐而已經(jīng)積淀為中華民族的法律文化心理。中國(guó)有“禮”的傳統(tǒng)，傾向用柔性手段代替強(qiáng)制手段。《論語》中有“禮之用，和為貴”；勒內(nèi)•達(dá)維德亦從比較的視角指出，“許多世紀(jì)以來，在中國(guó)，人們力求實(shí)現(xiàn)和保持的是儒家學(xué)說所宣揚(yáng)的社會(huì)類型……當(dāng)權(quán)者應(yīng)防止專斷；權(quán)力的運(yùn)用要符合禮，并應(yīng)受道義的約束而變得比較溫和。道義要求在下命令之前先進(jìn)行解釋，在判決之前先進(jìn)行仲裁，在懲罰之前先予以警告” 。行政指導(dǎo)正是在現(xiàn)代條件下對(duì)這種思想的新詮釋：行政指導(dǎo)注重法律精神而不拘泥于法律形式，謀求相對(duì)人的同意與協(xié)作以達(dá)到彼此和諧。此外，中國(guó)社會(huì)中存在著對(duì)于行政主體及其官員的唯上意識(shí)和尊重意識(shí)，而行政指導(dǎo)與這種意識(shí)不謀而合。“道德和習(xí)慣往往使人們更自覺地遵守一些符合民族文化傳統(tǒng)的規(guī)則” 。在同樣受到儒家文化影響的日本、韓國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)，行政指導(dǎo)也被廣泛運(yùn)用于調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，日本更是在世界上成為了成功運(yùn)用行政指導(dǎo)的典范。可以說，儒家思想是行政指導(dǎo)在這些國(guó)家和地區(qū)易于推行的重要的文化原因。我國(guó)優(yōu)秀的法律文化傳統(tǒng)對(duì)當(dāng)下的行政法制建設(shè)產(chǎn)生了持續(xù)而深刻的影響；而符合這一文化傳統(tǒng)的行政指導(dǎo)也必將獲得更為廣闊的發(fā)展空間。
由于具有適用廣泛、運(yùn)用靈活、方式多樣的特點(diǎn)，行政指導(dǎo)被積極運(yùn)用于我國(guó)現(xiàn)階段行政管理的諸多領(lǐng)域，取得了有目共睹的成效。但是，在行政指導(dǎo)發(fā)展的過程中，出現(xiàn)了行政指導(dǎo)保障措施變成強(qiáng)制行為、行政指導(dǎo)變成行政指令等現(xiàn)象，這與行政指導(dǎo)制度的法律約束程度低不無關(guān)系。行政指導(dǎo)的異化現(xiàn)象導(dǎo)致了“依指導(dǎo)行政代替依法行政”，“行政指導(dǎo)沖擊依法行政原理”的挑戰(zhàn)，中國(guó)的行政指導(dǎo)面臨嚴(yán)峻的合法性危機(jī)。
二、行政指導(dǎo)的適法性分析
“其身正，不令而從；其身不正，雖令不從。”實(shí)踐中行政指導(dǎo)亂象叢生的現(xiàn)狀使相對(duì)人對(duì)其合法性產(chǎn)生質(zhì)疑，影響了行政指導(dǎo)實(shí)效的發(fā)揮。行政指導(dǎo)的合法性危機(jī)呼喚著行政法學(xué)的解救，因而有必要從理論上對(duì)行政指導(dǎo)的適法性進(jìn)行探究。
1.行政指導(dǎo)與傳統(tǒng)依法行政原則的緊張關(guān)系
依法行政原則是行政法最重要的基本原則，是指行政主體在行使行政權(quán)管理公共事務(wù)的過程中，必須有法律授權(quán)并且依照法律規(guī)定進(jìn)行。德國(guó)行政法的鼻祖奧托•邁耶依權(quán)力分立原則而首次揭示了依法行政原則及其構(gòu)成：一者謂“法律之規(guī)范創(chuàng)造力”，法律對(duì)行政權(quán)的運(yùn)行能夠產(chǎn)生絕對(duì)、有效的拘束效力；二者謂“法律優(yōu)先”，任何行政活動(dòng)都不得與現(xiàn)行法律相抵觸；三者謂“法律保留”，凡涉及公民權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)的方面，行政主體只有在法律明確授權(quán)的情況下才能實(shí)施相應(yīng)的管理活動(dòng)。傳統(tǒng)依法行政原則的實(shí)質(zhì)是依法律而行政，強(qiáng)調(diào)行政活動(dòng)必須嚴(yán)格根據(jù)實(shí)證法律的規(guī)定，由法律將行政限于無以復(fù)加的最小限度。這種注重形式主義的做法是早期資產(chǎn)階級(jí)限制封建勢(shì)力的產(chǎn)物，卻為法律注入了新的內(nèi)涵和活力，推動(dòng)了民主政治的發(fā)展進(jìn)程，成為近現(xiàn)代行政法的核心。
行政指導(dǎo)與作為傳統(tǒng)依法行政原則之首要原則的法律保留原則存在明顯沖突。法律保留原則劃定了立法權(quán)與行政權(quán)的界限，一切行政活動(dòng)都必須法律依據(jù)，“無法律即無行政”。它的調(diào)整范圍最早限于干預(yù)行政，行政主體可以為公共利益之需要對(duì)個(gè)人利益加以侵害，但是此種侵害須以征得民意機(jī)關(guān)的同意——法律授權(quán)——為必要；之后法律保留原則拓展到給付行政領(lǐng)域，行政主體為相對(duì)人提供物質(zhì)幫助或者其他服務(wù)時(shí)亦須得到法律授權(quán)并在法定范圍內(nèi)方能作出。但是，行政指導(dǎo)作為一種柔軟靈活的行政活動(dòng)方式，經(jīng)常是為了彌補(bǔ)“法律空域”而在沒有法律規(guī)定的情況下做出的，此時(shí)行政主體就享有了沒有法律明確授權(quán)的裁量權(quán)。現(xiàn)代行政復(fù)雜多變，考驗(yàn)著行政主體的應(yīng)對(duì)能力。為了維護(hù)社會(huì)公共利益，行政主體基于降低行政成本、提高行政效率之考量，在采取法律規(guī)定的強(qiáng)制手段尚不必要時(shí)大量運(yùn)用行政指導(dǎo)等“弱行為前置”的方式進(jìn)行調(diào)整的變通做法，亦與現(xiàn)有法律存在緊張關(guān)系。行政指導(dǎo)與傳統(tǒng)的依法行政原則之間形成了巨大張力，傳統(tǒng)的依法行政原則難以合理解釋行政指導(dǎo)這種新型行政活動(dòng)。
2.依法行政原則的發(fā)展與行政指導(dǎo)的合法化理由
隨著法治由形式法治過渡到實(shí)質(zhì)法治，法律不僅要合乎形式要件,更要合乎實(shí)質(zhì)內(nèi)容,即法治應(yīng)追求實(shí)現(xiàn)自由平等、公平正義等價(jià)值目標(biāo)。“法”的外延也從法律擴(kuò)展到一般法律原則和法理。這就要求行政活動(dòng)既要符合形式法治，也要符合實(shí)質(zhì)上法治。在此背景下，行政主體的委任立法、行政司法等權(quán)力運(yùn)行方式方興未艾，行政裁量權(quán)不斷膨脹，這也為行政指導(dǎo)的合法化帶來了契機(jī)。
首先，行政指導(dǎo)是在實(shí)質(zhì)法治的基礎(chǔ)上對(duì)法律不足的彌補(bǔ)。法律是灰色的，而生活之樹常青。在社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，制定法難以滿足迅速變化發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的客觀需求。同時(shí)，立法也存在“成本——收益”問題，當(dāng)社會(huì)中的法律超過一定數(shù)量（邊際收益為零）時(shí)，繼續(xù)立法將導(dǎo)致“規(guī)模不經(jīng)濟(jì)”，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)采用其他社會(huì)規(guī)范加以調(diào)整。“如果法律的制定者對(duì)那些促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多而秩序更少的世界。” 法律的缺陷導(dǎo)致“法律空域”的大量存在，但是行政主體絕不能以“法律沒有具體規(guī)定”為由而拒絕采取行動(dòng)；尤其是在給付行政中，如果行政主體恪守“無法律即無行政”將會(huì)有損于私人利益和社會(huì)福祉。法律保留原則的初衷僅在于限制行政權(quán)對(duì)公民權(quán)利的不法侵害，而給付行政將會(huì)為相對(duì)人帶來利益。只要這種利益不損害社會(huì)公共利益或者第三人的利益，即使缺少行政行為法的具體規(guī)定，行政主體在不違反一般法律原則的情況下就可以為相對(duì)人的利益而采用不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)等方式，這亦是服務(wù)型政府的要旨所在。即使在有制定法規(guī)范的情況下，行政指導(dǎo)也是有益補(bǔ)充。由于行政處罰等僅具有單方意思表示的行政行為難于被相對(duì)人遵守，所以，行政主體在作出這些行政行為之前首先實(shí)施行政指導(dǎo)，有利于取得相對(duì)人的理解，從而能夠以較低的成本實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，克服行政中的“法律軟地”。在這個(gè)意義上，行政主體不再是單純的法律執(zhí)行者：通過行政主體的創(chuàng)造性活動(dòng)，法律的內(nèi)涵得以豐富，法律的精神得以詮釋。
其次，行政指導(dǎo)是以參與理性修正行政裁量權(quán)的努力。羅斯福新政的支持者曾提出了“專家知識(shí)模式”的假設(shè)為行政裁量權(quán)提供合法性支撐：“公共行政有著客觀的基礎(chǔ)”，行政目標(biāo)“借助于來自專門經(jīng)驗(yàn)的知識(shí)而予以實(shí)現(xiàn)”；行政主體的角色類似于“有著明確目標(biāo)的經(jīng)理或規(guī)劃人員”，所以“行政官員更多地只是享有表面上的自由裁量權(quán)，而非真正的自由裁量權(quán)” 。但是，經(jīng)歷了市場(chǎng)和政府“雙重失靈”的人們認(rèn)識(shí)到社會(huì)行為的后果是復(fù)雜而難以預(yù)測(cè)的，而人的知識(shí)和能力都是有限的，所以行政主體只能在一定范圍內(nèi)發(fā)揮作用。一種制度的合理性與主體之間的交往成正比，參與主體越多、交往越頻繁，制度的合理性就越強(qiáng)。因此，只有采用開放、合作的行政調(diào)控手段作才能夠有效降低“政府失靈”的危害。過多的強(qiáng)制手段不僅扼殺了相對(duì)人理性發(fā)展的機(jī)會(huì)，也滋生了相對(duì)人對(duì)行政主體的盲從和依賴，無法起到監(jiān)督行政活動(dòng)的作用。行政指導(dǎo)是對(duì)“專家知識(shí)模式”的一種修正：它以多元理性代替單一理性，“取消了對(duì)行政主體全知全能的假設(shè)，同時(shí)給相對(duì)方的理性發(fā)展提供充分的自由空間，最大限度的包容社會(huì)的創(chuàng)新力量” 。行政指導(dǎo)假設(shè)行政主體和相對(duì)人都僅具有有限理性，因而其內(nèi)嵌的協(xié)商和妥協(xié)機(jī)制允許相對(duì)人在作出決定之前對(duì)行政主體提供的信息和意見進(jìn)行再次考量，使得在公權(quán)力建議下完成的行政指導(dǎo)具有了更多的理性。
最后，行政指導(dǎo)是行政主體與相對(duì)人達(dá)成共識(shí)的結(jié)果。“真理，尤其是在非經(jīng)驗(yàn)科學(xué)中的規(guī)范、法律的正確性，只有通過合作才能發(fā)現(xiàn)，或取決于大家有根據(jù)的同意。” 行政指導(dǎo)的運(yùn)作過程就是行政主體與相對(duì)人之間利用各自所擁有的信息等資源進(jìn)行求同存異的“非零和博弈”的過程。 在博弈的過程中，指導(dǎo)方與受指導(dǎo)方之間是一種 “提供參考信號(hào)——任意選擇反應(yīng)”的關(guān)系：行政主體提供利益誘導(dǎo)、精神引導(dǎo)等而不使用行政權(quán)約束相對(duì)人，尋求協(xié)商的方式取得相對(duì)人的合作，相對(duì)人作為自身利益的最好裁判者自主決定是否接受、配合指導(dǎo)行為；代表社會(huì)公共利益的行政主體的意志和代表私人利益的相對(duì)人的意志匯聚一處，當(dāng)行政主體和相對(duì)人達(dá)成共識(shí)時(shí)指導(dǎo)行為即達(dá)到預(yù)期效果。這種公權(quán)力與私權(quán)利的共識(shí)賦予行政指導(dǎo)以合法性。行政指導(dǎo)是用“合作的道德”來協(xié)調(diào)處于對(duì)立狀態(tài)的國(guó)家和公民的關(guān)系，用“協(xié)商參與的習(xí)慣”來消弭緊張的沖突，當(dāng)然也就力圖用“互動(dòng)雙贏的結(jié)果”來形成一個(gè)和諧繁榮的社會(huì)。 在一種民主和開放的架構(gòu)中，行政指導(dǎo)允許相對(duì)人懷疑和否定行政主體的指示，以相對(duì)人的意志限制行政主體的恣意妄為，以積極而柔和的方式彌補(bǔ)了政府干預(yù)不足或者過度的缺陷。
行政指導(dǎo)的產(chǎn)生和發(fā)展是政府角色和行政模式之政策選擇不斷演進(jìn)的結(jié)果。它作為對(duì)形式法治的補(bǔ)充和配合，以一種靈活、多樣的方式踐行了實(shí)質(zhì)法治，順應(yīng)了現(xiàn)代行政活動(dòng)的發(fā)展趨勢(shì)。行政指導(dǎo)不因?yàn)閷?shí)踐中法律規(guī)定少、法定性差而喪失其合法性。相反，行政指導(dǎo)與現(xiàn)代法治精神息息相通。《憲法》中使用“指導(dǎo)”、“引導(dǎo)”、“鼓勵(lì)”等詞語對(duì)行政指導(dǎo)作出規(guī)定，以根本法的形式肯定了其合法地位，這就需要盡快將行政指導(dǎo)納入法治化軌道。
參考文獻(xiàn)：
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