[ 蔣躍明 ]——(2013-4-22) / 已閱17973次
另一對是申請執行人實現法定債權與第三人實現約定占有權之間的權利義務關系；這是兩種性質的權利相互對抗、且指向同一財產所產生的法律關系。由于第三人占有被執行人財產，使得申請執行人實現債權受到阻卻，一方的權利就是他方的義務，雙方之間的權利不能同時享有，義務也相互沖突，具有獨享、排他和對抗性的特征：第三人若對被執行人財產享有占有的權利，申請執行人就不能享有占有該財產的權利，僅有尊重和維護其占有權的義務，而不能主張對該財產的直接執行。反之，第三人若不享有被執行人財產的占有權利，即其無權占有時，申請人就可通過代位本權人即被執行人行使返還占有物請求權來實現自己對被執行人的法定債權。此時，他不承擔尊重和維護第三人占有權的義務；相反，是由第三人承擔將該財產返還給被執行人的義務，以此來尊重和實現申請執行人對該財產請求受償的權利。只是當第三人善意占有???即其誤信為有占有的權利且無懷疑的占有時除外。
三、第三人占有被執行人財產的法律責任分析
關于第三人占有被執行人財產時的權利義務分析，直接指向其占有的該財產能否被執行；由此，可一般地確定第三人在執行中所應承擔的法律責任，那就是：在第三人有權占有時，法院要保障其對被執行人財產占有的權利，而不能排除他對該財產的占有；同時，在不轉移占有的條件下，可依法將屬于被執行人的該財產所有權、及因第三人占有而使被執行人獲得收益的那部分財產進行執行。只有在他無權占有情形下，申請人才可以主張對該財產的直接執行。因此，這種法律責任的確定，又可歸結為區分和確認他對該財產的占有是有權占有還是無權占有，并遵循誰主張誰舉證的原則，由法官來認定。
因為執行所依據的生效法律文書確定的權利義務，具有法定性、權威性、強制性和可實現性，所以，要對這種權利義務所指向的標的物設定占有的權利，須有更加嚴格的條件；否則，就難以在執行中便捷、有效地實現生效法律文書確定的當事人的合法權益。因此，確認第三人是有權占有還是無權占有，除了上述占有權的四個基本特征可資鑒定的標準外，在執行實踐中，還應考慮以下幾個因素：
(一)占有財產的第三人與被執行人有無主從隸屬關系，且是否受其指示而占有。若他與被執行人有某種利害關系，如親友、合伙人、股東、尤其是控股的大股東、以及被執行人作為公司或其他組織時的經理、董事等經營管理人員，或開辦單位占有時，往往受其指示而以占有的形式事實上管領該財產，非屬有權占有，實為占有輔助。故不因此而取得占有權利；此時，仍應以被執行人為占有人。
(二)占有的財產是否具有公示的效力，即占有的方法或手段是否具有合法性。對動產、不動產，其他財產權利的占有，有不同的占有公示的法律要求。倘使占有被執行人不動產及商標權、專利權等要求登記才有公示效力的財產，如承租房屋、使用商標或專利權等未經登記，就無占有的權利。假若占有未經登記或正在辦理登記產權的被執行人不動產，即使被執行人對第三人占有無爭議，不主張其所有權利，申請執行人仍可因被執行人怠于行使其權利而代位主張該財產的償債請求權，以排除第三人對該財產的占有。這應通過設置執行異議之訴的程序來確認。
(三)占有的時間是否發生在法律文書生效之后。確認第三人占有被執行人財產是否合法有效，既從要有利于提高財產的利用率、發揮財產最大利用價值來衡量，又要增強制裁債務人惡意逃債、創建誠信機制的力度。因此，筆者認為，法律文書生效是第三人占有是否有效的分界線。占有發生在法律文書生效前，因債權債務尚未確定，不存在惡意逃債的前提，只要符合有權占有條件的，就應認定占有的合法有效。而發生在法律文書生效之后的占有，則不僅給人以被執行人的該財產不屬于被執行人的錯覺，造成執行不能，且存在惡意逃債的企圖；即使符合有權占有的其他條件，也應認定無權占有。但此時應區分兩種情況：一是第三人明知被執行人有生效法律文書確定的債務未履行，仍與其串通而形成占有的，應推定為惡意占有；可排除其占有的權利，直接執行被占有財產。二是第三人不知情時形成的善意占有，執行中，可向其發協助執行通知書，并讓其選擇是放棄占有、返還財產呢？還是保持占有、協助提取被執行人應得的占有收益。
(四)占有是否具有不為第三人自己利益的目的。第三人為自己的利益而占有他人財產、表明他有相對獨立于所有人利益的占有人利益，符合占有的一般特征。而不為占有人利益的占有，那就只代表和實現被執行人利益。除了“學雷鋒”，必是與被執行人具有從屬關系、受被執行人指令的占有。其實質是占有輔助，故不屬于有權占有。
(五)占有是否造成被執行人無財產可供執行的后果。理論上講，被執行人所有的財產，除非已轉讓給他人；否則，即使被他人占有，都不應出現無財產可供執行的結果。因為，在第三人有權占有時，因被執行人仍享有該財產所有權、且有第三人有權占有而獲得的收益，故可針對被執行人財產的所有權及其該收益進行執行；而在其無權占有情形下，第三人無占有的合法權利，可否定并排除其占有，直接執行該財產。但在執行實踐中，應根據具體的占有情況和不同的案情，按照誰主張、誰舉證，及過錯責任原則來處理：對于有權占有，由第三人舉證證明，可在不轉移財產占有的條件下，就該財產的所有權、以及對第三人應支付給被執行人的收益來執行。對這種財產所有權的執行，可通過評估、拍賣或經申請人同意后按評估價折抵償債；對被執行人從占有人處所得收益，可按協助執行義務人或第三人到期債權來執行。對于無權占有，一般應由申請人或被執行人舉證證明，可對第三人無權占有的被執行人財產，采取更為直接的執行手段，責令第三人限期返還，并通過依法拍賣或變賣，向申請執行人清償債務；或者，申請人以自己的名義代替被執行人行使返還被占有財產的代位請求權，通過執行異議之訴，申請對被第三人占有的該財產的執行。
綜上所述，本文認為，被執行人的財產不會因為第三人的占有而造成執行不能；第三人占有被執行人財產，根據其有無占有的權利，確定其不同的權利義務，最終能以其財產所有權(可保持第三人有權占有)、及因占有財產而向被執行人創造的財產收益、或直接以所占有的該財產，來承擔清償被執行人債務的法律責任。
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