[ 錢雄偉 ]——(2003-12-20) / 已閱11455次
律師風險代理宜規范不宜緩行
——與朱鑫鵬律師商榷
湖北鄂州大學文法系 錢雄偉
律師風險代理在近年來逐漸成為律師收費中的一種重要方式，引發了一些風險代理訴訟糾紛，也陸續有了對這一問題的不同看法，河南濮陽飛虹律師事務所朱鑫鵬律師在《律師風險代理的實質》（見《中國律師》2003年第2期）一文中認為：“將案件處理結果與律師收費聯系起來的‘風險代理’制度，在理論上不成立，在實踐上與我國的訴訟模式和法制狀況也不相適應。所以，現階段在中國不適合實行風險代理制度。”對于此論，筆者存有不同的看法，試以此就教于同仁。
朱律師結論的得出，源于以下的邏輯推斷：律師代理訴訟的實質是提供一種勞務，對當事人應給付行為而不是給付效果，而風險代理欲給付“勝訴”效果，這就在實踐上與我國“法官中心制”的訴訟結構相矛盾，因為律師不可能主導案件的處理，因而這一制度在理論上不成立。要弄清這一推理中的邏輯錯誤，首先應對風險代理的實質進行分析。
風險代理是一種附條件的民事法律行為，其所附條件是“勝訴”，符合條件的如下法律特征：是尚未發生的不確定事實，由當事人議定而非法定，與代理行為的主要內容不相矛盾。但“所附條件”還應有一個關鍵的特征：合法。以“勝訴”作為條件是否合法呢？朱律師認為存在兩種情形，一是所附條件合法；二是所附條件為不法條件，即當案件本身應當敗訴但約定勝訴時，例如：拖欠貸款不愿償還、不履行撫養義務、逃避法律制裁等。筆者認為，正如刑事案件中的“無罪推定”原則一樣，在一個案件未經審結以前，不存在“應當敗訴而勝訴”一說，在約定這一條件時并沒有預存所謂違法性。所附條件是否違法，只能就其本身是否違法進行判斷，例如，甲與乙約定，“若能殺丙”則贈與乙1000元，這一所附條件本身就是違法的，才能稱其為不法條件。風險代理中的“勝訴”條件，是案件審判中的一個自然結果，本身何談不法？正如甲農科站與乙村簽訂新稻種供應合同中，乙方考慮到該品種尚未通過有關鑒定，故與甲方約定“鑒定通過合同生效”的條件，我們同樣不可能排除甲方使用違法手段通過鑒定的可能性，但我們并不能因此而得出“鑒定通過合同生效”這一所附條件違法的荒謬結論。至于實踐中存在的錯案，有可能是法官的素質問題，有可能是律師和法官的不正當行為，自有相應的監督機制去完善，如果以此種擔憂為理由來否定勝訴作為所附條件的合法性，豈不是因噎廢食？退而論之，風險代理實踐中還尚未見被告在拖欠貸款等案件中使用過風險代理，因為被告應訴別無選擇，他也不需要預付訴訟費等，風險代理對于被告而言并無益處，因此此種擔憂實屬多余，況且律師在做這種被告的代理人時，也不會選擇只有高風險而無高回報的風險代理方式。
那么，作為訴訟代理人的律師在風險代理中應當給付委托人什么呢？朱律師通過分析認為，如果附加了勝訴條件的話，律師給付的應該是“勝訴”效果，而我國的訴訟結構和模式卻不可能達到這種效果，因此在理論上把審理結果和律師收費聯系起來就不成立。筆者以為，律師給付的是代理訴訟行為本身，勝訴的效果不過是所附條件，律師積極的代理訴訟行為和追求勝訴的訴訟結果是兩個完全不同的概念，律師不可能給付勝訴的效果，假如他能夠給付效果，那所附的條件豈不已經是確定的事實，違背了附條件民事法律行為所附條件的法律特征了嗎？即使是實行“對抗制”的美國，律師也不可能給付勝訴的效果，何況采取“職權主義”的中國，律師只是在法官的指揮下參與訴訟，不能主導案件的處理呢？這就要求律師在簽訂風險代理合同前，充分地估量其中的風險，在訴訟中盡最大的注意來維護當事人的合法權益，風險代理真正具有了風險的不確定性，律師所獲得的高回報不過是高風險的相應對價。從我國的法律規定來看，風險代理屬于協商收費的范疇，從基本的法律原則上講，只要風險代理協議能夠體現協議雙方真實的意思表現并且不違反法律、法規禁止性的強制規范，我們并不能找出使其無效的法律依據；并且這種做法對于當事人與代理人雙方而言都的確具有相當的實際價值，出于自身利益的考慮，他們之間的這種合意以及相關民事權利義務的約定當屬法律應予保護的“處分自由”，并無不合法合理之處。因此，風險代理并不存在不適應我國國情的“水土不服”，它與我國的訴訟模式和結構之間也沒有必然的沖突，強把二者拉在一起，只能是在制度創新中自我設置障礙而已。
風險代理在實踐中發揮著如下兩方面積極的作用。
首先，是當事人權益維護的有效手段、律師業務拓展的新途徑和律師主觀能動性的催化劑。訴訟中的風險總是客觀存在的，通常情況下（非風險代理模式），代理人無須直接承擔這種風險，而對于當事人而言，訴訟風險卻直接影響他們對訴訟成本與收益的對比判斷，只有當當事人對訴訟可能獲得的收益有了必要的信心之后，他才會選擇訴訟，進而去選擇代理人，當事人也可能會因為這一風險而放棄訴訟，使這一塊的訴訟代理市場消失。無論當事人還是其代理人，盡管他們追求勝訴欲望與意志有所差異，但總體方向上卻是一致的；而訴訟風險對他們的影響，盡管有著直接與間接的不同，但總的損益方向也是一致的。這兩個方面的共同利益使他們有可能更為直接地共同分擔訴訟風險從而獲得更大的訴訟利益，應該說選擇風險代理是一種共擔風險、共享收益的雙贏模式，更好的維護了當事人的權益，激發了律師的主觀能動性，也拓展了律師新的業務市場。
其次，是法律援助的必要補充、社會正義的推進劑。雖然我國已經有了法律援助制度，但并不能完全滿足有關當事人的需求，風險代理正好可以作為這一制度的必要補充，在一定程度上緩解政府的壓力，開辟出一條民間救助的合法渠道。它和法律援助是一種良性的互補關系，當事人由于有人分擔了其部分或全部的訴訟成本，訴訟風險對于他的影響無疑會大大減少，特別是避免了由于風險的影響而不敢或不愿起訴的無奈窘況，將會引導大量難以通過非訴方式解決的民事糾紛進入司法訴訟程序，這對于社會法制建設以及增強人民的法律意識無疑具有一定的推進作用，會在一定程度上促進社會正義的實現。
當然，在具體實踐中也暴露出一些急需規范的問題。
第一，信息不對稱可能導致的欺詐。
風險代理必然涉及到對最終訴訟成果的具體分配，風險代理人與當事人在這里也必然會產生利益的沖突與協調，這是風險代理協議的核心內容，也是目前最為敏感的話題。風險代理人與當事人對于訴訟及其風險的認識能力有著相當懸殊的差別，代理人通過專業的法律知識與豐富的執業經驗可以對此作出比較準確的分析與判斷，而當事人卻往往只有一點感性認識。這種信息掌握的不對稱極有可能導致協議過程中的欺詐行為，其主要表現為代理人故意夸大甚至謊稱各種風險因素，誘使甚至威逼當事人與其簽訂顯失公平的風險代理協議。這種沒有多少風險的風險代理其實更象是奸商們謀取“暴利”的手段，毫無誠信與公平可言，因此將其從風險代理的范疇中剔除出去，是亟待規范的。
第二，律師以不正當手段來謀求勝訴。
由于律師在風險代理中承受著的敗訴壓力較之非風險代理大得多，而且勝訴的高回報也可能會誘使律師以不正當手段謀求勝訴，而我國的律師制度才剛剛起步，無論是律師協會的行業管理還是司法行政機關的政府管理，都未形成一套完整的體系，因此規范律師行為顯得尤為緊迫。
第三，勝訴案件再審該判敗訴時，律師所收代理費是否該退還、退還比例如何確定。一個案件中審勝訴后，有可能因審判監督程序的改判而敗訴，由于風險代理中律師的收費比例較高，一旦發生此種情況，將會引發當事人和代理人之間的風險代理糾紛。
第四，法院處理此類糾紛時沒有相關的法律依據。風險代理的適用范圍、收費比例限制等問題沒有明確法律依據，會導致風險代理司法糾紛處理結果的矛盾和無所適從。
正因為以上問題的存在，風險代理制度急需明確的法律規范以及具體的監督機制，而規范、監督的重點應在于防止代理人濫用風險代理侵害當事人的合法權益和破壞司法公正，同時保護風險代理人合法、正當的收益；切不可因噎廢食，遇到前進中的問題就以偏概全地對風險代理加以封殺。
錢雄偉
湖北鄂州大學文法系
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