[ 李杰 ]——(2013-5-10) / 已閱11779次
本文結合行政法的基礎理論，重點探討了行政不作為的概念、種類、特征、構成要件、舉證責任、合法性審查標準。行政不作為是指行政主體及行政公務人員在所屬的職責權限負有積極作為的行政義務，并且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。根據行政管理相對人是否有訴權，可分為可提起行政訴訟的和不可提起行政訴訟的不作為。行政不作為具有消極性、違法性、程序性及非自由裁量性的特征。行政不作為有以下四個構成要件：行政不作為的主體必須是行政主體；行政主體具有作為的行政義務；行政主體有履行行政義務的可能性；行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內不履行行政義務的事實。
【關鍵詞】 行政不作為 構成要件 舉證責任 審查標準
一、行政不作為的含義與種類
行政不作為是指行政主體及行政公務人員在所屬的職責權限負有積極作為的行政義務，并且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。其典型的表現形態為不予答復、延遲履行和相互推諉。
根據行政管理相對人是否提出申請，行政不作為可以分為依申請的行政不作為和依職權的行政不作為。所謂依職權的行政不作為是指行政機關依照法定職權，負有某種法定義務，在應當積極履行該作為義務時不履行或者拖延履行的行為形式。對于依職權的行政不作為應當賦予公眾或者社會團體以及國家公訴機關原告資格，才能啟動救濟程序。
根據行政管理相對人是否有訴權，可分為可提起行政訴訟的不作為和不可提起行政訴訟的不作為。在可提起行政訴訟的不作為行政行為的種類分類中，《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條第四、五、六項采取列舉的方式。列舉了三類不作為行政行為：（1）認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的；（2）申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；（3）認為行政機關沒有依法發給撫恤金的。從行政機關職責分工的不同，又可將這三類不作為行政行為分為行政許可行為、行政確認行為、行政保護行為等。
二、行政不作為的特征
1、消極性。行政不作為的消極性在主觀上表現為行政主體
對其行政職權的放棄，在客觀上表現為不履行或拖延履行所承擔的行政義務。行政主體的行政職權來源于法律的授權，行政主體只能嚴格依照法律規定行使權利，履行義務，既不能放棄義務，也不能放棄權利。
2、違法性。違法性是行政不作為的本質特征。由于行政主體沒有在法定期限或合理期限內履行其行政義務，所以，行政主體一旦被認定構成行政不作為，就意味著這種行政不作為必然違法。行政不作為案件的被告在法定期限或受理的時限屆滿后仍未履行其法定職責，侵害了起訴人的人身權，財產權。
3、程序性。判斷行政主體的行為是作為還是不作為，最基本的是要看其是否啟動并完成了行政程序。啟動行政程序主要指依申請的行政行為，包括：(1)行政許可行為，如頒發許可證、執照，批準、注冊、登記等行政行為。(2)具有一定司法性的行政行為，如行政復議、行政主體對相對人的爭議做出的行政裁決等。 (3)行政相對人請求行政主體保護人身權、財產權的案件，如公民的人身權正在受到違法犯罪分子的不法侵害，可以向公安機關請求保護，公民的生存環境受到大氣污染、水污染、噪音污染等，可以向環境保護部門請求保護。
4、非自由裁量性。在行政不作為案件中，行政主體的自由裁量權受到嚴格的限制，行政主體必須履行其承擔的行政義務，既不能放棄履行，也不能推諉、拖延履行，行政主體在履行義務上沒有選擇的余地。行政主體在接到行政相對人的申請或依職權發現相對人需要獲得救助的情形后，應當立即啟動行政程序，并在法定的或合理的期間完成行政程序，行政主體在這個問題上不能自由裁量。
三、行政不作為的構成要件
行政不作為的成立必須具備相應的構成要件，準確理解和把握行政不作為的構成要件是行政審判實踐中正確審理行政不作為案件的關鍵。行政不作為有以下四個構成要件：
1、行政不作為的主體必須是行政主體。行政主體是指享有國家行政權力,能以自己的名義從事行政管理活動，并能獨立承擔由此產生的法律責任的組織。根據法律規定和行政法的理論，行政主體包括行政機關和法律、法規授權的組織。受委托的組織由于不能以自己的名義從事行政活動，并且其行為后果也是由委托者承擔的，所以不能成為行政主體。行政機關和法律、法規授權組織的工作人員不是行政主體，但是行政主體的行政管理活動離不開其工作人員，它們之間是一種職務委托關系，行政主體工作人員履行職務所產生的后果和責任，要由行政主體承擔，所以行政機關、法律法規授權的組織及其工作人員不履行行政義務的行為屬于行政不作為行為。
2、行政主體具有作為的行政義務。如前所述，行政主體的義務既有法定義務，也有非法定義務，但無論哪種義務，由于行政主體身份的特殊性，都屬于必須履行的行政義務。如果行政主體不存在必須履行的行政義務，則談不上行政不作為。例如一百貨店正在受歹徒的搶劫，店主向附近的工商所求助，工商所認為不屬于自己的職責而打110報警，由于期間的時間差，造成百貨店貴重物品被洗劫一空，工商所是否構成行政不作為？由于打擊犯罪、維護社會治安是公安機關的職責和義務，不是工商機關的行政義務，所以可以肯定的說，工商所不構成行政不作為，更不應當承擔責任。
3、行政主體有履行行政義務的可能性。雖然行政主體負有行政義務，但是由于客觀條件的限制、意外事件以及不可抗力，導致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時履行行政義務，便不能認定為行政不作為。例如，公安機關在接到受害人的報警后立即出動趕赴現場，但由于路途中堵車，沒有及時到達現場，導致受害人受到侵害，同樣也不能認為是行政不作為。因此只有在行政主體具有履行義務的可能性，而由于故意或過失沒有在法定的或合理的期間作為的，才能構成行政不作為。
4、行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內不履行行政義務的事實。法定期限比較好掌握，有法律、法規的明確規定，如何掌握合理期限，司法實踐中沒有統一的標準，雖然最高法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規定了兩個月的期限，但有些情況下不能適用兩個月的規定，所以應當具體情況具體分析，司法審查既要有利于保護相對人的合法權益，提高行政效率，又要照顧行政主體的實際情況，不能刁難行政主體。例如在行政相對人的人身權、財產權正在受到不法行為或意外事件的侵害，需要立即履行保護義務時，在強調行政主體立即開始履行保護義務的前提下，應當考慮行政主體必要的準備時間以及路途時間；行政主體在不超過法定期限的情況下，向相對人承諾了履行行政義務的期限，那么，行政主體承諾的期限可以作為合理期限等。
四、行政不作為案件的合法性審查標準
根據《中華人民共和國行政訴訟法》規定，人民法院審理行政案件適用合法性審查原則，它是行政審判的基本原則，即對具體行政行為進行合法性審查，它體現了行政合法性原則在司法審查中的具體運用。該原則貫穿于行政審判的始終。根據不作為行政案件的特點，筆者認為：對不作為行政案件的合法性審查，除對其進行一般的立案審查外，還應重點審查以下幾個方面：
1、原告主體資格的審查
決定一個案件是否能夠受理，首先需要審查提起訴訟的人是否具有原告資格。從目前世界的發展趨勢來看，具備原告資格的條件越來越寬，但我國目前還處于社會主義的初級階段，對原告的資格還是要有一定的限制。《中華人民共和國行政訴訟法》關于原告資格的規定，主要體現在第四十一條規定中，該條將原告界定為：“原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織。”但在司法實踐中，有錯誤地理解行政訴訟法的這一規定的情況，有些人認為只有具體行政行為針對的相對人即具體行政法律文書載明的人才具有原告資格；有些是認為所有的起訴人都具有原告資格等。為了更好地理解這一問題，最高人民法院在《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十二條明確規定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”所以，在行政作為案件或行政不作為案件的原告的資格審查時，只要具體行政行為對公民、法人或其他組織的權利義務已經或者將會產生實際影響。并且起訴人原則上已具備完整的法律人格，這些公民、法人或者其他組織就是行政管理的相對人，就有權提起行政訴訟，就應認定其具有原告的資格。
2、被訴的行政機關是否具有相應的法定職責
行政不作為案件的根本特征就是具有國家行政職權的機關和組織被起訴為不作為，該不作為的含義在于該為而不為，行政機關該為而不為是基于其是否依法具有相應的行政管理職責，即法定職責。公民、法人或者其他組織狀告行政機關不作為，實質上就是狀告行政機關不履行法定職責。法定職責是指行政機關具有保護特定行政相對人人身權和財產權等合法權益的法定職責。所謂職責是指職務、職權和責任，是因其職務而承擔相應的責任。例如，行政相對人向稅務申請稅務登記，稅務機關應當進行稅務登記。如果行政機關沒有相應的法定職責，則沒有作出行政行為的義務。如，行政相對人向工商行政管理機關申請稅務登記，工商行政管理機關就無法作出行政行為，因為工商行政管理機關并無相應的職權。所以在行政不作為案件的具體司法審查時，應著重審查被起訴的行政機關的職權范圍，其職權范圍應來自法律、法規、規章中關于該行政機關職權范圍的規定。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條第四、五、六項規定和行政法的有關規定，筆者認為在審查被起訴的行政機關是否具有必須履行某種行為的法定職責時應從如下幾個方面進行掌握：（1）、必須是法律、法規、規章或其他規范性文件明確規定的該行政機關的職責，如果不能找到相應的依據，就不能說該項職責是“法定職責”。（2）、“法定職責”應該是保護人身權，財產權的法定職責，不包括涉及到政治權利的不作為。（3）、“法定職責”不能僅僅是針對大眾的職責，還應該是針對原告的職責。
3、原告是否向行政機關提出履行法定職責的申請或要求
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