[ 肖榮 ]——(2013-5-13) / 已閱8013次
近年來，法院受理的工傷保險(xiǎn)待遇案件日益增多，在處理這些案件時，面臨著不少法律適用新難的問題，其中如何認(rèn)定“本人工資”就是審判實(shí)踐中一直有爭議的老問題，還有工傷職工停工留薪期滿后否享受工資待遇等等新問題。這些問題處理，有的法律沒有規(guī)定，有的規(guī)定不明，以致呈現(xiàn)出法律難適用，標(biāo)準(zhǔn)難統(tǒng)一，同案不同判的現(xiàn)象。對此，筆者結(jié)合審判實(shí)踐，從理論和實(shí)務(wù)上對此作一探討。
一、關(guān)于停工留薪待遇的認(rèn)定問題
停工留薪期的認(rèn)定問題根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條規(guī)定，停工留薪期是指職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療，并依法享受原工資福利待遇的期間。停工留薪期就是停工留薪期的起止時間，停工留薪期從職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療時起算，對此，審判實(shí)踐中一般并無異議，但對于停工留薪期的截止時間，在審判實(shí)踐中卻有不同的看法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為：停工留薪期應(yīng)當(dāng)截止于勞動能力鑒定結(jié)論作出之日，其依據(jù)是《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條規(guī)定的“工傷職工評定傷殘等級后，停發(fā)原待遇”；同時，又根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定：“誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定，受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計(jì)算至定殘日前一天”。這里的“誤工時間”也就類似于《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的“停工留薪期”。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：停工留薪期應(yīng)當(dāng)截止于治療終結(jié)之日，其依據(jù)同樣根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條規(guī)定的“需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變”。
筆者傾向于第二種觀點(diǎn)，即停工留薪期應(yīng)當(dāng)截止于治療終結(jié)之日。其一，對于傷情不重的職工，經(jīng)治療完全可以治愈而致于致殘，當(dāng)然就無需進(jìn)行傷殘鑒定，因而其本身就無傷殘鑒定日之說；其二，從《工傷保險(xiǎn)條例》的精神看，應(yīng)該是在勞動者有必要暫停工作并接受治療的，才有停工留薪期，如果勞動者經(jīng)治療能夠提供正常勞動，就無需暫停工作，這實(shí)際上是喪失了享受停工留薪待遇的前提和基礎(chǔ)；其三，從審判實(shí)踐上看，有的勞動者為了獲得更長的停工留薪期而不及時去進(jìn)行勞動能力鑒定，由此導(dǎo)致停工留薪期延長，這對用人單位來講是不公正的。因此，以勞動者醫(yī)療終結(jié)之日作為停工留薪期截止時間，更符合停工留薪期的立法本意和審判現(xiàn)實(shí)。
審判實(shí)踐中，主要應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行停工留薪期的判定：一是用人單位與工傷職工協(xié)商一致進(jìn)行確定；二是法院綜合認(rèn)定，在用人單位與工傷職工協(xié)商無法達(dá)成一致意見時，法院可以根據(jù)工傷職工受傷部位和程度，結(jié)合醫(yī)療服務(wù)機(jī)構(gòu)出具的診斷證明或證明書，認(rèn)定停工留薪期。至于工傷職工受傷部位和程度確定，一般情況下，一定的受傷部位和受傷程度對應(yīng)一定的停工留薪期，多部位或多組織器官受到傷害的，對應(yīng)的各停工留薪期中最長的期限作為該工傷職工的停工留薪期，不得累加。目前，不少省市都明確規(guī)定了工傷職工傷情相對穩(wěn)定期的參考標(biāo)準(zhǔn)，這為停工留薪期的認(rèn)定提供了重要依據(jù)。
停工留薪工資福利待遇的認(rèn)定問題《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條規(guī)定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病需要暫停工作接受工傷醫(yī)療的，在停工留薪期內(nèi)，原工資福利待遇不變。如何認(rèn)定“原工資福利待遇”，在審判實(shí)踐中也存在諸多爭議，主要有四種觀點(diǎn)：一是正常工作時間工資報(bào)酬，不包括延長工作時間工資（加班工資）和津貼；二是本人工資，《工傷保險(xiǎn)條例》第六十四條第二款規(guī)定：本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費(fèi)工資；三是勞動合同中約定的工資報(bào)酬；四是按照《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》，工資指全部工資，即不僅包括正常工作時間工資，還包括加班工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼。筆者認(rèn)為，以上觀點(diǎn)均有失偏頗，第一，工資的概念本身就是工資總額的簡稱，工資總額的確定，包括加班工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼以及特殊情況下支付的工資。對此，原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行（勞動法）若干問題的意見》(勞部發(fā)【1995】309號）第五十三條明確規(guī)定：勞動法中的工資是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報(bào)酬，一般包括計(jì)時工資、計(jì)件工資、資金、津貼和補(bǔ)貼、延長工作時間的工資報(bào)酬以及特殊情況下支付的工資等；第二，《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條規(guī)定“原工資福利待遇”與《工傷保險(xiǎn)條例》第六十四中“本人工資”表述有所不同，這里的工資并沒指向是本人工資；第三，用人單位與勞動者在勞動合同中約定工資報(bào)酬通常為本地最低工資標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際履行過程中勞動者工資水平遠(yuǎn)高于此標(biāo)準(zhǔn)，因此合同中約定工資不能等同于實(shí)際工資。
“工資福利待遇”應(yīng)當(dāng)是工資總額加福利。審判實(shí)踐中，應(yīng)根據(jù)具體情況進(jìn)行認(rèn)定：其一，關(guān)于工資的認(rèn)定問題，如果發(fā)生工傷前在用人單位工作已滿12個月的，應(yīng)按工傷前12個月所發(fā)工資的月平均工資（含基本工資、獎金和津補(bǔ)貼以及加班工資）計(jì)算其原工資標(biāo)準(zhǔn)；如果發(fā)生工傷前在用人單位工作未滿12個月的，按工傷前實(shí)際工作月數(shù)所發(fā)工資的月平均工資計(jì)算其原工資標(biāo)準(zhǔn)；如果發(fā)生工傷前工作未滿1個月的，也就是尚未支付工資的情況，一般按合同約定的月工資計(jì)算其原工資標(biāo)準(zhǔn)。其二，關(guān)于福利的認(rèn)定問題，福利不屬于工資范圍：如，單位支付給勞動者個人的社會保險(xiǎn)福利費(fèi)用，生活困難補(bǔ)助費(fèi)、計(jì)劃生育補(bǔ)貼等，還包括 住房公積金、午餐補(bǔ)貼等及國家法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的社會保險(xiǎn)福利待遇等等。
二、關(guān)于本人工資的認(rèn)定問題
《工傷保險(xiǎn)條例》第六十一條規(guī)定，本人工資是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費(fèi)工資。繳費(fèi)工資，是指可以納入繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)范圍的工資性收入，按照現(xiàn)行政策規(guī)定，繳費(fèi)工資就是按國家統(tǒng)計(jì)部門規(guī)定列入工資總額統(tǒng)計(jì)范圍內(nèi)發(fā)放的工資。如何認(rèn)定“本人工資”，下面筆者就審判實(shí)踐中遇到的幾個具體問題作一分析。
繳費(fèi)工資與實(shí)際工資不一致如何認(rèn)定 繳費(fèi)工資與實(shí)際工資不一致時，用人單位與工傷職工結(jié)算工傷待遇應(yīng)以實(shí)際工資為準(zhǔn)。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第十條的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按時繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，用人單位繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額為本單位職工工資總額乘以單位繳費(fèi)費(fèi)率之積。假如用人單位依法繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，那么職工的繳費(fèi)工資應(yīng)該與實(shí)際工資一致。但實(shí)踐中有的用人單位在繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)過程中，不如實(shí)申報(bào)工資總額，而是按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)或本人工資項(xiàng)目中的基本工資部分繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，這樣導(dǎo)致繳費(fèi)工資和職工的實(shí)際工資不一，對此，對于因繳費(fèi)工資與實(shí)際工資差額所致工傷待遇差額，應(yīng)由用人單位承擔(dān)。同時，《工傷保險(xiǎn)條例》第六十一條規(guī)定：“本條例所稱工資總額，是指用人單位直接支付給本單位全部職工的勞動報(bào)酬總額。”可見，工資總額是用人單位直接支付給本單位全部職工的勞動報(bào)酬總額。
工資不明如何認(rèn)定 審判實(shí)踐中時常遇到這種情況：工傷職工在用人單位不足12個月時遭受事故傷害或者患職業(yè)病，而《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的本人工資是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費(fèi)工資，因不足12個月，也就沒有前12個月的平均工資了。那么如何認(rèn)定本人工資呢？審判實(shí)踐中有兩種情況，一是用人單位支付了工資但不足12個月，對此按實(shí)際工作月份數(shù)計(jì)算本人工資，這在審判實(shí)踐上沒有爭議；二是工傷職工工作不久就受工傷且用人單位尚未支付工資。對此，如同停工留薪待遇一樣，有約定的按約定工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算本人工資，但對于沒有約定或者約定不明確的，有人認(rèn)為按照統(tǒng)籌地區(qū)上年度社會月平均工資的60%計(jì)算本人工資。筆者認(rèn)為這不符合法律規(guī)定。《工傷保險(xiǎn)條例》第六十一條規(guī)定本人工資低于60%的，才能按60%計(jì)算，而用人單位尚未支付工資，又怎么確定其工資是低于60%。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定：“勞動合同被確定無效后，用人單位對勞動者付出的勞動，一般可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報(bào)酬。”從該條可以看出，工資報(bào)酬約定無效或沒有約定時，按同工種同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)確定的，因此，此種情況下，勞動者本人工資應(yīng)以其同崗位同工種同事的前十二個月平均工資為準(zhǔn)。當(dāng)然，審判實(shí)踐中還有一種特殊情況，沒有同崗位同工種，筆者認(rèn)為，按照統(tǒng)籌地區(qū)上年度社會月平均工資計(jì)算本人工資。
舉證責(zé)任 審判實(shí)踐中，常常遇到這種情況，企業(yè)既不向勞動者發(fā)放工資支付清單、也不依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)，在一無工資單、二無社保繳費(fèi)基準(zhǔn)工資證明的情況下，勞動者無法舉證證明自己的工資標(biāo)準(zhǔn)，而用人單位又拒不提供工資支付憑證，工資標(biāo)準(zhǔn)的舉證責(zé)任該由誰來承擔(dān)？對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，也就是舉證責(zé)任倒置，若用人單位舉證不能，就推定勞動者的主張成立。其一，用人單位持有工資證據(jù)。根據(jù)原勞動部《工資支付暫行規(guī)定》第6條規(guī)定：“用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查，因此，用人單位是工資證據(jù)的持有者。其二，用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定“發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果”，同時，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。因此，如果勞動者無法舉證證明其工資標(biāo)準(zhǔn)，而用人單位以不正當(dāng)理由拒不提供，法院可以直接推定勞動者主張的工資標(biāo)準(zhǔn)成立。
三、關(guān)于停工留薪期滿后是否支付工資的問題
如前面所述，勞動者停工留薪期止于治療終結(jié)之日，而治療終結(jié)之日與享受工傷待遇之前尚有一段時期（如等待傷殘等級的評定、繼續(xù)治療等），這段時期用人單位是否繼續(xù)支付工資，由于《工傷保險(xiǎn)條例》沒有規(guī)定，因而在審判實(shí)踐上出現(xiàn)了一些爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《工傷保險(xiǎn)條例》第三十三條明確規(guī)定“工傷職工在停工留薪期滿后仍需治療的，繼續(xù)享受工傷醫(yī)療待遇。”據(jù)此，除工傷醫(yī)療待遇外，勞動者不再享有其它待遇，而工傷醫(yī)療待遇是指醫(yī)療費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、交通費(fèi)、護(hù)理費(fèi)，不含有工資待遇，故停工留薪期滿后用人單位無需再向勞動者支付工資。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動者是因工作原因受傷、無法工作，其可得利益受到了損失，停工留薪期滿后用人單位仍應(yīng)向勞動者支付原工資待遇。
以上觀點(diǎn)都有失偏頗，筆者認(rèn)為，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付病假工資。首先，用人單位應(yīng)當(dāng)支付工資。工傷職工雖然停工留薪期滿，但與用人單位的勞動關(guān)系并未解除，雖然勞動者在停工留薪期滿后不能繼續(xù)享受停工留薪待遇，但并不意味著用人單位可以不向勞動者支付工資或生活補(bǔ)助，由于工傷停工留薪期滿后雙方勞動關(guān)系并未解除或終止，用人單位有向勞動者承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。尤其是勞動關(guān)系并不是簡單的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，還包含人身關(guān)系，如職業(yè)培訓(xùn)、勞動保障、勞動保護(hù)、休息休假等非財(cái)產(chǎn)性義務(wù)。故在勞動關(guān)系存續(xù)期間非因勞動者的原因不能提供正常勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供勞動者的最低生活保障。不能認(rèn)為勞動者必須要提供勞動才能得勞動報(bào)酬，正如《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的停工留薪期原工資待遇不變一樣。其次，工傷職工可以享受病假工資。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發(fā)[1995]309號)對病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)支付問題作了規(guī)定：職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期間內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)，病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80％。勞動法第四十八條中的“最低工資”是指勞動者在法定工作時間內(nèi)履行了正常勞動義務(wù)的前提下，由其所在單位支付的最低勞動報(bào)酬。最低工資不包括延長工作時間的工資報(bào)酬，以貨幣形式支付的住房和用人單位支付的伙食補(bǔ)貼，中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒、有害等特殊工作環(huán)境和勞動條件下的津貼，國家法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的社會保險(xiǎn)福利待遇。
（作者單位：四川省華鎣市人民法院）
