[ 韓長印 ]——(2013-5-14) / 已閱20952次
１．破產原因的形成時間與６個月追溯期之間的關系。也就是說，如果破產原因的形成時間遲于該６個月的最長追溯期，那么，對到期債務清償行為的撤銷是追溯到受理破產申請前６個月還是僅僅追溯到債務人出現《企業破產法》第２條第１款規定的情形（破產原因形成）之時？如果在受理破產申請前６個月期限內，債務人的資不抵債形成于受理申請前３個月，那么，是否僅僅撤銷該３個月內的到期清償行為呢？在筆者看來，破產立法于６個月追溯期內附加一個債務人出現破產原因的撤銷條件，就是為債權人提供一個“債務人并未達到破產界限”的例外抗辯事由，因而允許債權人證明其對到期債務的受償行為出現在債務人達到破產界限之前以為抗辯，只要其受償到期債務時債務人并未達到破產界限，即便該受償行為發生在６個月的追溯期之內，仍可免受撤銷權的追索。
２．債務人形成破產原因的判斷標準。《企業破產法》第３２條關于撤銷權追溯時點的法律用語是“債務人有本法第２條第１款規定的情形”，即“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”。一般說來，判斷債務人是否形成破產原因或者達到破產界限，可以有不同的判斷標準，如除了資產負債標準，即資不抵債標準之外，另有現金流量標準，即停止支付或者不能清償。[25]《企業破產法》第２條第１款顯然采用了兼備資不抵債、不能清償的嚴格標準，這實際上是“宣告債務人破產清算”的標準。問題在于，如果債務人出現資不抵債的時間與同時出現資不抵債、不能清償等嚴格意義上破產原因的時間不一致，那么是以出現資不抵債的時間還是以同時出現資不抵債、不能清償的時間為準來作為判斷撤銷權行使的時間節點呢？筆者認為，只要債務人出現資不抵債的情形，不管其是否有能力對日常債務（如水、電、煤氣等能源供應合同）實施清償，均應認為已達到撤銷權的追溯時點。因為此時債務人企業投資者的剩余索取權已喪失殆盡，全體債權人的債權額已經超過債務人的全部凈資產，債務人此后對任一到期債務的全額清償本身都會直接導致其他債權人未來受償數額的不足。因此，在資不抵債情勢下判斷一項清償是否構成偏頗清償的簡單方法，是看債權人的受償額度是否大于其依據破產清算程序所能獲得的清償額度。《企業破產法》第３２條關于到期債務清償行為的撤銷應當僅僅以資不抵債作為判斷標準，如果債務人已經陷入資不抵債的境地，那么即便其能夠維持對個別債務的支付能力（此時并未陷入“不能清償”），也仍有撤銷權適用的余地。總之，撤銷權的追溯時點應當以資不抵債為準，而不應當嚴格執行《企業破產法》第２條第１款規定的破產清算標準。這也符合對偏頗行為的撤銷主要采用客觀主義標準的立法理念和趨勢。
３．由誰承擔是否形成破產原因的證明責任。按照《企業破產法》第３２條的立法邏輯，管理人對受理破產申請前６個月內到期債務清償行為的撤銷，是以債務人達到破產界限為其邏輯前提的。也就是說，凡是受理破產申請前６個月內，債務人有《企業破產法》第２條第１款規定的情形（破產原因形成），債權人接受債務人對到期債務的清償的，托管人就有權予以撤銷（除非其清償使債務人的財產受益）。那么，托管人在行使撤銷權時，是否有義務對清償行為實施時“債務人有本法第２條第１款規定的情形”負擔證明責任呢？從《企業破產法》第３２條的文字表述看，似乎沒有免除管理人的舉證責任。但是，這樣的法律用語和規范結構實際上會加大管理人行使撤銷權的難度，因為管理人要想行使本條規定的撤銷權，除須證明債務人對個別債權人的到期債權（法律上雖然沒有明確使用“到期債權”的字眼，但通過與《企業破產法》第３１條第４項內容的對比解釋可以發現其無疑是指到期債權）實施了清償外，還須證明如下事實：（１）清償行為發生在受理破產申請前６個月內，（２）清償行為發生時債務人已經有《企業破產法》第２條第１款規定的情形。從立法技術上講，為增加法律的可操作性，減輕管理人對此間債務人陷入資不抵債的證明責任，法律應當通過必要的假定或者推定來豁免管理人對相關事實的證明責任，或者實行舉證責任的轉移和倒置。例如，法律可以確定這樣一個假設性前提：在人民法院受理破產申請前６個月內，債務人被假定處于資不抵債的狀態，如果撤銷權的相對人想避免撤銷利益的返還，那么需要就其“接受清償時債務人尚未實際達到破產界限”這一抗辯事由承擔相應的反證責任。例如，如果該條作如下表述，那么撤銷權的行使在管理人及相對人之間的分配效果就會明顯不同：“人民法院受理破產申請前６個月內，債務人對個別債權人的到期債務實施清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，有下列情形之一的除外：（１）清償之時債務人尚未陷入資不抵債的；（２）個別清償使債務人財產受益的”。如果債權人能夠有效證明該抗辯或者防御事由成立，那么就構成到期債務清償的撤銷例外。唯如此，方能在顧及破產撤銷權行使一般原則的同時，不失靈活地通過例外情勢及其證明負擔的設定，實現保護相關債權人利益的目的。
（二）對到期債務的清償使債務人財產受益
對“到期債務的清償”是作為偏頗行為的種類之一規定在《企業破產法》第３２條中的。《企業破產法》上的偏頗行為至少還包括其第３１條第３項規定的“對沒有財產擔保的債務提供財產擔保”以及第４項規定的“對未到期債務的清償”兩種情況。[26]所不同的是，在適用的追訴期間以及是否有例外事由這兩個方面存在差別。
嚴格說來，無論是對到期債務的清償還是對未到期債務的清償，凡是偏頗行為，在民商法上通常都是具有法律效力的（若列入債的一般保全的撤銷權范疇則另當別論）。如果允許對這些行為一概實施撤銷，那么在實踐中將大大危害交易的安全和秩序。[27]因此，立法者在創設破產撤銷權時，應當同時創設撤銷權的除外規則。
筆者注意到，《企業破產法》一方面并未對“未到期債務的清償”以及“追加擔保行為”的撤銷問題設定除外規則，僅僅對“到期債務的清償”的撤銷設定了抗辯事由；另一方面，對“到期債務的清償”的撤銷之抗辯事由的規定僅以“使債務人財產受益”一言以蔽之。[28]顯然，此處有關抗辯事由的規定過于籠統抽象、晦澀難懂，缺乏必要的詳細表述和列舉。如何從法理上對“使債務人財產受益”作出具體的解釋以因應破產撤銷權司法實務的需求，無疑是偏頗行為撤銷中亟須解決的問題。
筆者認為，美國破產法上偏頗行為撤銷的例外中有４項例外事由對解釋我國破產法上述規定具有借鑒意義。茲分析如下。
１．同時實施的交易例外（以下簡稱“同時交易例外”）。“同時交易例外”是指一項交易即使符合破產法規定的撤銷條件，只要交易是同時或者基本上同時發生的，并且交易目的能夠給債務人增加新價值，那么該交易行為就可免予撤銷。“同時交易例外”具有如下特點：（１）債務人與相對人都有同時交易（而非信用交易或者賒賬交易）的意愿；（２）該項交易事實上或者基本上可看作同時完成的交易。[29]
基于同時交易伴隨著大量對到期債務的清償行為，“同時交易例外”對我們解釋我國破產法上“使債務人財產受益”的內涵和外延具有借鑒意義。其理由在于：（１）偏頗行為的撤銷對象僅限于對先前債務的厚此薄彼的清償行為，如果某項交易系在撤銷期間內同時發生的，并且該交易給債務人帶來了新的“價值”或者“財產利益”，那么即便該清償是對到期債務的清償，也應當作為例外對待；（２）在破產撤銷的追溯期間，債務人的營業活動并未停止，出于維持債務人的正常營業考慮，應當承認那些不涉及對“先前債務”偏頗清償的“同時交易”行為的效力；（３）當債務人瀕臨破產邊緣時，諸多債權人未必愿意與債務人繼續開展商事交往，為鼓勵債權人繼續交易并留存債務人的營運價值，也應承認“同時交易”的法律效力。[30]
２．常規營業中的付款例外（以下簡稱“常規付款例外”）。“常規付款例外”是指對常規營業中產生的債務，在常規的財務往來或者依照常規的交易條件實施的付款行為，不受破產撤銷權的追溯。
設立該例外條款的積極意義在于，可以鼓勵債權人在債務人瀕臨破產之際繼續保持與債務人的常規交易和財務往來，相應的保持債務人營業的連續性；同時防止債務人在瀕臨破產之際采取非常規的付款或者交易行為。但是，該例外條款也存在以下主要問題：（１）“常規營業”及“常規交易條件”等判斷標準不易把握，究竟是僅限于債務人與債權人之間的常規做法還是整個行業的常規標準（遲于常規付款期限付款的效力如何），如果在交易的時間、數額、方式等方面出現了情有可原的異常做法，那么是否一律歸于撤銷等；（２）如果在破產撤銷權的追溯期內有多項債權均屬常規營業中的到期債權，但債務人僅選擇以有限的財產對個別或者部分到期債權實施清償而置其他到期債務于不顧，那么同樣會形成事實上的偏頗清償。
“常規付款例外”對解釋《企業破產法》第３２條抗辯事由的借鑒意義在于：（１）對到期債務的清償應當限于常規營業中的清償，那么如果不是常規營業或者常規交易條件下的清償，一般不能解釋為“使債務人財產受益”；（２）即便是常規營業中的對到期債務的清償行為，基于債務人已經陷入資不抵債困境的事實（追溯期內資不抵債的立法推定），如果不能使債務人的財產受益（提供后續供貨或者信用拓展），那么對其他債權人而言無疑也是偏頗的；（３）破產法允許常規營業或者常規財務往來付款的目的主要是使債權人繼續維持其與債務人的業務及財務往來。如果債權人在破產撤銷權的追溯期內獲得到期債務的清償之后，能夠繼續向債務人供貨、拓展信用以及開展其他業務的，那么將會受到破產撤銷權其他例外條款的保護，因此常規交易、常規財務往來或者常規交易條件中的付款行為本身不應當直接解釋為“使債務人財產受益”，但對從反面解釋哪些行為不具有“使債務人財產受益”的特性具有一定的輔助或者反證作用。
３．后續返還的新價值例外。后續返還的新價值例外是指當債權人從債務人那里得到相應的偏頗清償之后，如果向債務人返還或者提供了相應的新價值或者財產利益，并且債務人并未給該新價值提供擔保或者并未以該新價值為基礎為債權人的利益實施一項不可撤銷的交易（美國破產撤銷權的例外中還有小額非消費支付不得撤銷的規定），那么在該后續返還的新價值或者財產利益范圍內，債權人享有破產撤銷的例外豁免權。例如，在撤銷權的追訴期內，債務人向債權人支付欠款１０萬元，之后，債權人又向債務人供應價值８萬元的貨物，則在計算債權人的可撤銷利益時應當從１０萬元的偏頗清償中扣除８萬元的供貨，也即債權人在后續返還的８萬元價值范圍內，享有例外豁免。但是，如果相反，債權人在追訴期內先向債務人供貨８萬元，之后，債務人清償債權人１０萬元，那么此時可撤銷利益仍然為１０萬元，因為該１０萬元的付款不符合“后續返還”的立法要求。
后續返還的新價值例外存在一些計算方面的問題，例如，是僅僅以追溯期內的相鄰近的付款和新價值返還作為計算的依據，還是可以允許債權人將后續返還的新價值同時用于抵消更早的偏頗清償利益，司法實務部門的做法不一。但是，顯而易見，該項例外條款是字面上最接近《企業破產法》第３２條“使債務人財產受益”的規定，它對鼓勵債權人與陷入困境的債務人繼續保持正常的交易，尤其是對維持債務人與債權人之間連續性的貨款往來的交易和結算，具有積極的促進和保障意義。
４．浮動擔保的固定價值例外。浮動擔保的固定價值例外是指浮動擔保的債權人，以破產撤銷權追溯期起算日浮動擔保財產的固定價值為限，所擔保的債權利益免受破產撤銷權的追索。也就是說，即便相對于原先設定的浮動擔保債權而言，浮動擔保的財產類別發生了根本的更替，破產法仍承認浮動擔保的效力；如果破產程序開始之時，浮動擔保的財產價值超過了撤銷權追溯起算日浮動擔保財產的價值總額，那么超過部分作為偏頗清償利益歸于可撤銷范疇。例如，假定浮動擔保的債權額為１０萬元，撤銷權追溯期的起算日（美國破產法規定為破產申請前９０日，關聯關系人的追溯期為１年），浮動擔保財產的價值額為５萬元；再假定破產申請提出之日，浮動擔保的債權額不變，浮動擔保財產的價值是６萬元，可撤銷利益則為１萬元，債權人僅在５萬元的價值范圍內享有撤銷權的例外豁免。
嚴格地講，浮動擔保的固定價值例外針對的是擔保債權的設立行為或者浮動擔保財產的更替狀況，而非針對債務的清償行為。只不過，美國破產法是把破產程序的開始時間作為浮動擔保債權的“結晶”時間，通過與設定浮動擔保之時（或者撤銷權追溯期的起算日）的擔保財產價值之比，來平衡浮動抵押權人與其他普通債權人之間的利益。
從法理上講，如果在破產程序中完全承認浮動擔保權相對于全部浮動抵押財產（包括設立浮動抵押之后的新增財產）的法律效力，那么除非擔保物的價值超過擔保債權的數額，否則普通破產債權的受償比例就可能為零。但是，如果在破產程序中完全否認浮動抵押的法律效力（因為追溯期內浮動抵押的財產類別及價值可能發生完全不同的更替和變化），那么，既與設立浮動抵押的初衷相悖，又不利于鼓勵債權人與陷入財產困境的債務人實施交易。因此，需要將通過設定浮動抵押債權與浮動擔保債權結晶這兩個時間點上的價值對比來確定浮動抵押債權人的利益限度。
關于浮動抵押能否撤銷的問題我國破產法并未作出明確的規定，但如果我們借鑒美國浮動擔保的固定價值例外條款來解釋《企業破產法》第３２條關于“到期債務清償”的撤銷及“債務人財產受益”例外的規定，那么可以發現兩項規則之間可能存在的對接關系，即如果撤銷權追溯期內浮動抵押債權發生部分到期并且債務人對浮動擔保的部分到期債權實施清償，那么雖不構成破產撤銷事由，但必須同時從抵押債權總額以及浮動抵押物價值中作出相應的等值扣除。從浮動抵押財產價值中扣除之后的到期債務清償行為，可以解釋為“使債務人財產受益”的行為，并應視為享有撤銷權的例外豁免的等值扣除利益；否則，此間對到期債務的清償部分應歸入撤銷范疇。
注釋:
[1][20]參見韓長印主編：《破產法學》，中國政法大學出版社２００７年版，第１２０頁，第１２１頁。
[2]王欣新：《破產撤銷權研究》，《中國法學》２００７年第５期。
[3]《中華人民共和國企業破產法》第３４條關于撤銷之后的財產追回僅僅使用了“管理人有權追回”的用語而沒有使用“管理人或者（托管）債務人有權追回”的用語。
[4]“經管債務人”或者“占有中的債務人”是由美國破產法中負責重整程序的ＤＩＰ（ｄｅｂｔｏｒ ｉｎ ｐｏｓｓｅｓｓｉｏｎ）翻譯而來。美國破產法中的管理人制度分為兩種：一種是普通的管理人制度，即由美國司法部下屬的美國聯邦托管人統一給每個破產案件指定的破產托管人；另一種是在重整案件中不另行指定破產托管人，而由債務人繼續負責企業的經營，并同時履行破產托管人的所有職責，稱為ｄｅｂｔｏｒ ｉｎ ｐｏｓｓｅｓｓｉｏｎ，簡稱ＤＩＰ，筆者將其譯為“托管債務人”，以區別于重整程序之外的普通債務人。美國破產法中的破產托管人和托管債務人分別相當于我國破產法中的“管理人”和“重整債務人”。
[5][10][11]Ｓｅｅ Ｃｈａｒｌｅｓ Ｊ．Ｔａｂｂ，Ｔｈｅ Ｌａｗ ｏｆ Ｂａｎｋｒｕｐｔｃｙ，２ｎｄ ｅｄ．，Ｆｏｕｎｄａｔｉｏｎ Ｐｒｅｓｓ，２００９，ｐｐ．１０６０－１０６１，ｐｐ．１０５４－１０５５，ｐ．１０５６．
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