[ 楊雄 ]——(2013-5-16) / 已閱10585次
指導性案例的效力與其發布主體有著密切的聯系。《最高法院案例指導規定》第 7 條規定，最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。最高人民法院研究室負責人指出，此處所謂的“參照”，主要指參照指導性案例明確的裁判規則、闡釋的法理、說明的事理，不是比葫蘆畫瓢參照具體的裁判結果；參照也不同于適用法律、司法解釋必須作為根據、依照，只要類似案件的裁判符合指導性案例的裁判要點，可以引用為說理的依據，也可以不在裁判文書中具體引用。[6]《最高檢察院案例指導規定》第 15 條規定，指導性案例發布后，各級人民檢察院在辦理同類案件、處理同類問題時，可以參照執行。該《規定》第 16 條規定，在辦理同類案件、處理同類問題時，承辦案件的檢察官認為不應當適用指導性案例的，應當書面提出意見，報經檢察長或者檢察委員會決定。相比人民法院指導性案例的效力而言，人民檢察院指導性案例的效力規定較為靈活，但是，如果下級檢察院檢察長或者檢察委員會就可以決定不適用最高人民檢察院發布的指導性案例的話，似乎對指導性案例的權威性也有著一定的影響。立法和司法解釋需要對下級司法機關惡意規避指導性案例的法律后果以及當事人的救濟權利作出明確的規定，否則，上級司法機關發布的指導性案例將流于虛置。
（二）指導性案例產生機制的行政化
目前，不論是檢察院指導性案例，還是法院指導性案例的產生都大致經歷（最高人民法院、最高人民檢察院各業務部門、各高級人民法院、各省人民檢察院以及人大代表、政協委員、專家學者等社會各界人士）推薦——（最高人民法院案例指導工作辦公室、最高人民檢察院案例指導工作委員會）審查——（最高人民法院審判委員會、最高人民檢察院檢察委員會）討論決定——發布幾個環節。由此可見，我國指導性案例的產生機制帶有相當濃厚的行政化色彩，與國外通過訴訟產生判例的機制有著很大的差別。我國行政化的指導性案例產生機制主要有如下兩個弊端：第一，這種行政化的產生機制無法充分的論證指導性案例的效力來源。正如有學者所言，以目前的制度設計來看，指導性案例的效力似是“編纂”程序賦予，而非“審判”程序賦予。即使是在大陸法系國家，判例的效力也是由審判法官和后繼法官們的“持續遵循”行為賦予的，判例的編纂本身不帶有任何賦予效力的意思。與之相比，作為我國指導性案例來源的案件來自各個地區、各個審級，最高法院鮮少親自審理案件；而案件一經最高法院公布，即具有“參照”效力。于是，最高法院的篩選、編纂行為本身，就成為了案例的效力來源，這樣的賦權的理由并不充分，需要進一步論證。[7]的確，最高人民法院公布的第一批四個指導性案例中，有兩個案例是中院審理的上訴案件，另外兩個案例分別是高院審理的上訴案件、最高人民法院復核后發回高院重審的死刑案件。也就是說，四個案件中只有一起由最高法院經手，但是實質上最終還是由高院作出的判決。第二，這種行政化的產生機制容易受到政治、社會等非法律因素的影響，造成指導性案例選擇的隨意化，甚至可能背離《最高檢察院案例指導規定》、《最高法院案例指導規定》所確立的指導性案例的遴選條件。
（三）指導性案例的遴選標準不科學
從規范角度來看，《最高檢察院案例指導規定》第 8 條規定，“選送，推薦和征集的案例應當符合下列條件：（一）已經發生法律效力的案件；（二）具有下列情形之一：1． 涉及的法律適用問題在現行法律規定中比較原則、不夠明確具體的案件；2． 可能多發的新類型案件或者容易發生執法偏差的案件；3． 群眾反映強烈、社會關注的熱點案件；4． 在法律適用上具有指導意義的其他案件。（三）在事實認定、法律適用、政策掌握或者法律監督實踐中具有典型性和代表性；（四）適用法律正確，對法律的解釋合乎法律的原則和精神；處理結果恰當、社會效果良好”。《最高法院案例指導規定》第 2 條規定，“本規定所稱指導性案例，是指裁判已經發生法律效力，并符合以下條件的案例：（一）社會廣泛關注的；（二）法律規定比較原則的；（三）具有典型性的；（四）疑難復雜或者新類型的；（五）其他具有指導作用的案例”。我們認為，對于裁判涉及法律規定較為模糊、原則的案件，無疑需要指導性案件來使得法律具體化；對于新類型案件，也肯定需要指導性案例來填補法律的空白；對于應用法律問題具有典型性和代表性具有較大爭議的案件，也需要指導性案例來填補法律的漏洞，解決法律適用的爭議。但是，對于僅僅是具有代表性、或者有重大社會影響或者常見多發的案例，而不涉及有關法律創制、法律解決方法方面的案件，只不過充當著示范性案例、精品案例，此類案件無需上升到指導性案例。
從實踐角度看，“兩高”第一批發布的總共七個指導性案例，都具有一定的普遍法律適用意義。比如，最高法院發布的兩個刑事指導性案例，一個涉及定罪問題，即新類型受賄犯罪認定；另一個涉及量刑問題，即死刑的適用標準和《刑法修正案（八）》中死緩限制減刑的理解和運用。此外，最高人民檢察院發布的指導性案例有的還具有證據運用和事實認定上的指導意義。但是，縱觀這七個指導性案例的“裁判要點”或者“要旨”，不難發現，“兩高”在選擇指導性案例時，都過于注重從體現當下政治意義（這些指導性案例分別涉及民生、反腐、社會矛盾化解等）的角度選擇指導性案例。[8]如果一味地沿著這一思路來遴選指導性案例，必然會背離案例指導制度設立的初衷。
（四）指導性案例的指導方式不明確
案例指導制度的功能得到發揮，必須仰賴下級法院、檢察院對指導性案例中規則的遵循，否則，案例指導制度只能像鏡中月、霧中花——“看上去很美”。在“兩高”的《規定》中，對于司法人員如何在具體案件的辦理中參照指導性案例，均未作出明確要求。眾所周知，在一般的法律適用過程中，運用的形式推理主要是演繹推理，也就是通常所講的三段論的推理方式，即從一個共同概念聯系著的兩個性質的判斷（大、小前提）出發，推論出另一個性質的判斷（結論）。具體到法律適用過程中來講，法律規定是大前提，案件事實是小前提，結論就是判決或裁決。[9]在指導性案例的適用中，同樣要遵循上述三段論的推理方式，但是，適用指導性案例時的大前提、小前提和一般法律適用有所區別。在大前提中，法律、司法解釋和指導性案例之間究竟如何選擇適用，需要一定的判斷方法，而且，隨著指導性案例的增多，尋找指導性案例的過程會變得越來越復雜。在小前提中，司法人員需要利用“區別技術”來辨別當前案件是否具有與指導性案例相似的案件事實。這些都是決定是否需要適用指導性案例的先決性因素，應由立法或者司法解釋明確加以規定。
四、我國刑事案例指導制度的完善建議
（一）指導性案例的發布主體多元化
當前，“兩高”的《規定》均確立了最高人民法院、最高人民檢察院是指導性案例的發布主體。未來可以考慮，對于已經發生法律效力的指導性案例，由“兩高”聯合發布。對于職務犯罪立案與不立案案件、批準（決定）逮捕與不批準（決定）逮捕、起訴與不起訴案件、國家賠償案件、涉檢申訴案件等涉及檢察機關獨有業務的指導性案件，可以由最高人民檢察院單獨發布。同時，賦予各省級人民檢察院、高級人民法院和解放軍軍事法院、檢察院以及享有立法權的副省級城市中級人民法院、市人民檢察院遴選本院和下級法院、檢察院已經發生法律效力的案例作為參考性案例予以發布的權力。基于少數民族自治地方可以根據本地的實際情況進行自治立法這一特點，賦予各民族自治地方中級以上人民法院、檢察院針對民族自治事務遴選本院和下級法院、檢察院已經發生法律效力的案例作為參考性案例的權力。
（二）指導性案例的效力層級化
基于指導性案例發布主體的多元化，指導性案例的效力定位也就不能一概而論，應當根據發布法院、檢察院級別的高低以及案例的內容、所涉及范圍的不同來進行具體分析。第一，對于“兩高”發布的指導性案例而言，它雖然原則上不應有法律約束力，下級法院、檢察院可以作出與指導案例不同的裁決。但是，應當認為指導性案例是具有事實上的實質約束力的，各級法院、檢察院在司法實踐中都“應當”參照，在作出裁決時可以將這些案例在裁決理由中進行援引。同時，還可以參考德國的背離報告制度，各級法院、檢察院在違背“兩高”發布的指導性案例作出裁決前，應當向上級法院、檢察院書面說明理由，并層層上報最高人民法院、最高人民檢察院。違背“兩高”發布的指導性案例作出裁決可以成為申請救濟的理由。第二，各省、自治區、直轄市人民檢察院、高級人民法院、享有地方立法權限的副省級城市中級人民法院、人民檢察院以及各民族自治地方中級以上人民法院、檢察院發布的參考性案例的效力應不同于“兩高”發布的指導性案例。但是，如果各轄區范圍內的法院、檢察院對于參考性案例不予參考，則可能承擔被發回重審或者改判、撤銷的風險。總之，只有通過上述多層級的不同效力定位，才能最大程度上保證我國各級法院、檢察院發布的典型案例能夠有效發揮指導功能，不至于形同虛設。
（三）指導性案例遴選標準的科學化
指導性案例所選案件應當是裁判已經發生法律效力但非處于審判監督程序且未涉及個人隱私、涉及國家秘密的案件，并符合下列條件之一：1． 裁判所涉及的法律應用問題，屬于現行法律規定比較原則、不夠明確具體的；2． 裁判所涉及的法律應用問題具有典型性和代表性；3． 可能多發的新類型案件或者疑難案件；4． 對其他在應用法律上具有指導意義的案件。應當注意的是，最高司法機關須將統一法律適用作為指導性案例遴選的首要標準，絕對不能一味地從強調指導性案例的政治意義、社會效果的角度來加以遴選。基于我國當前因證據適用、事實認定錯誤而導致冤案頻發的現狀，最高司法機關不僅應在定罪量刑等法律適用問題上遴選指導性案例，還應注意遴選出在事實認定和證據運用方面具有指導性的案例，以最大限度實現同案同判。[10]
（四）指導性案例形成機制的訴訟化
指導性案例的形成機制必須從行政化走向訴訟化，讓指導性案例真正從審判程序中產生。當然，在我國目前審級制度未進行修改的情況下，可以維持目前“推薦審核式”的指導性案例產生機制。待我國建立有限的三審制度之后，可由最高人民法院在第三審這一法律審中，通過對具有普遍法律適用意義的案件進行審判，提煉出其中的法律規則，以指導下級法院對類似案件的審判。正如有學者提出的那樣，“裁量性的三審由最高法院親自提審案件，變案件的遴選為親審，如此，指導性案例的效力來源得到了正當化的證明。裁量性的三審將案件的選擇權賦予最高法院，基于案件壓力，最高法院必然會選擇最重要的問題進行提審，這從根本上提高了指導性案例的權威性。”[11]
（五）指導性案例適用方式的明確化
“兩高”必須制定指導性案例適用規范，引導下級司法機關適用指導性案例。適用指導性案例的基本邏輯思路至少包括以下三個階段：第一，查找大前提的過程（也稱為找法的過程），就是看當前案件中是否具有可直接適用的法律規定，如果有相關法律規定，則再看法律規定本身有無明顯滯后，或者法律規定本身是否過于原則或模糊，或者法律條文之間是否存在沖突。如果存在上述問題，就要繼續查找是否存在相關的指導性案例。第二，尋找當前案件的事實與指導性案例相似的案件事實。在司法人員找到相關的指導性案例之后，就需要對指導性案例和當前案件進行細致區分，找出前后兩個案件的相似點和不同點，進而辨別究竟是二者的相似點更加重要，還是不同點更加重要，在此基礎上，進一步決定是否需要遵循指導性案例中所確立的規則。如果說二者的相似點更為重要，就必須遵循指導性案例；反之，則無需遵循指導性案例。第三，將案件事實和指導性案例、法律規定（如果有的話）結合起來，得出判決結論。由上述指導性案例的適用條件和方法可知，準確理解指導性案例的裁判要旨或者裁判規則，不能完全脫離指導性案例所依附的案件事實、證據以及裁判的說理和案例的評析等[12]。當然，指導性案例中，具有指導價值的還是經過提煉加工后的裁判要旨或裁判規則，而不是指導性案例中所依附的事實和證據等。因而，在指導性案例的編選過程中，必須為指導性案例明確提煉出裁判要旨或裁判規則，以方便下級人民法院、檢察院迅速找到并適用相關的指導性案例。比較“兩高”公布的第一批指導性案例，可以發現，最高法院公布的指導性案例中的“裁判要點”更為法律化，而最高人民檢察院公布的指導性案例中的“要旨”政策性更強，相比后者而言，前者似乎更符合案例指導制度之初衷，便于司法人員適用。
總之，在我國這樣一個成文法氛圍極其濃厚的國度中，建立健全案例指導制度不可一蹴而就，需要完善相應的配套機制，克服各種可能的障礙。案例指導制度需要以法官、檢察官、律師為核心的法律職業共同體參與和努力，齊心協力向前推進。無論是作為案例指導制度載體的司法文書的說理，還是具體適用指導性案例來辦理案件，都離不開法律職業共同體法律素養的提高。此外，我國未來《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》應明確案例指導制度的法律地位，對指導性案例的適用程序等制定相關的規范。唯有如此，才能進一步提升案例指導制度的合法地位，增強指導性案例的權威性和社會認可度。
注釋:
[1]《人民法院報》評論員：《充分發揮案例指導制度的作用》[N]，《人民法院報》，2011 －12 －21（1）。
[2][日]木村龜二：《刑法總論》[M]，有斐閣 1984 年版，第 21 頁。
[3] 胡云騰、于同志：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》[J]，《法學研究》2008 年第 6 期。
[4]蘇澤林、李軒：《論司法統一與案例指導制度的完善》[J]，《中國司法》2009 年第 12 期。
[5]在我們圍繞案例指導制度的調研中，中級法院、基層法院都希望享有在本轄區范圍內發布指導性案例的權力。
[6]張先明：《用好用活指導性案例 努力實現司法公正——最高人民法院研究室負責人就案例指導制度答記者問》[N]，《人民法院報》，2011 －12 －21（3）。
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