[ 羅關洪 ]——(2013-5-17) / 已閱10185次
制售假煙行為既擾亂了煙草經營秩序,侵犯知識產權,又危害了人們的身心健康。煙草專賣部門及司法機關對制售假煙行為歷來是從嚴從重進行打擊。但由于煙草案件涉及生產、銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪和非法經營罪,還有各罪既未遂認定;主從犯區分及參與數額認定等,使得司法實務中處理該類案件時常常無從下手。為此,高法、高檢出臺了涉煙案件的若干司法解釋,但在援引司法解釋時,公、檢、法機關也產生了不少分歧意見。為此,筆者以辦理的多件煙草案件為例,結合司法解釋的規定,對煙草案件中的一些疑難問題進行探討。
一、煙草案件中非法經營數額的認定問題
在辦理涉煙案件時,首先要確定非法經營數額。司法解釋規定一般是依據銷售金額或違法所得數額來定罪量刑。違法所得數額通常是犯罪分子以銷售金額扣除成本后賺取的利潤,而利潤彈性空間很大,且很難查清,通常情形下以銷售金額來認定非法經營數額。對于已經生產成產品并成功銷售的,非法經營數額表現為銷售金額,而對于產品尚未售出,在生產或運輸環節被查獲的,非法經營數額表現為貨值金額。
(一)銷售金額的認定
1、綜合全案的證據材料認定銷售金額。對于已經售出的煙草制品,不能僅憑嫌疑人的供述來認定價格和數量,還要查證購買產品的下家,用下家的證言來印證嫌疑人的供述,如果兩者不一致,按有利于被告的原則就低認定。如果僅有被告人供述,無法查證下家的,要結合案件其他證據材料來認定被告人的供述是否屬實。如王××銷售假煙中,其假煙全部售往外地。案發后,為了逃避偵查,王××將手機扔了,偵查機關無法查找下家,但王××供述銷售所得貨款均是通過銀行轉帳的方式收取,偵查機關調取了銀行的轉帳憑證,證實了其供述的真實性。據此,我們以王××的供述為依據來認定銷售金額。
2、應重視書證的收集。記錄生產和銷售數量、價格等的記錄本是認定銷售金額的重要書證,對此類證據要及時進行固定。此外,要對嫌疑人和證人等進行訊(詢)問,對銷售記錄本記載內容真實性進行核實,記載銷售或購買假煙的品種、數量和單價等要核實清楚。如我們辦理的劉××、黃××生產假煙案中,黃××對每批次假煙的銷售單價、數量、品種都有詳細的記載。公安機關從其家中搜出此記錄本并扣押,隨后黃××和劉××均對記載內容的真實性進行了供述,我們以該記錄本記錄的假煙品種、數量、單價認定嫌疑人的銷售金額。
(二)貨值金額的認定
對于在生產現場或運輸途中被查獲的假煙,沒有來得及銷售,也就沒有銷售金額。司法解釋規定此種情形以貨值金額來定罪處罰,且按犯罪未遂來處理。如何認定貨值金額,司法解釋規定了三種方法:①能夠查清銷售價格的,按照實際銷售價格計算;②無法查清實際銷售價格,有品牌的,按省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算;③無品牌的,按省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。
這里需要注意的是,如果銷售價格只有嫌疑人的供述,沒有其他證據印證嫌疑人的供述情況下,是否以嫌疑人的供述來認定銷售價格。我們的觀點是,如果嫌疑人的供述具有合理性,如高于購買價格、除去運輸費用還有結余、結合銷售目的地假煙的價格等因素綜合判斷,則以嫌疑人的供述確定銷售價格符合案件的客觀事實,況且嫌疑人供述也是法定的證據種類。盡量不按煙草部門確定的零售價格來計算,因為二者之間差距很大,如假冒的云煙,假煙的售價是70元一條,真煙的售價則200多元一條,如按真煙算構成犯罪,按假煙算則不構成犯罪,造成的結果是假煙銷售出去不構成,而假煙尚未銷售還構成犯罪,既社會危害性小的構成犯罪,社會危害性大不構成犯罪,顯然違背立法的初衷。
二、煙草案件中主從犯犯罪金額的認定問題
生產假煙共同犯罪案件中,如果制煙現場的半成品、成品、原材料、煙草專用機械被擋獲,公安機關一般會委托鑒定機構對涉案物品全部進行鑒定。如何運用該鑒定結論來認定共同犯罪中各嫌疑人的責任,有必要探討。
我們辦理的制假煙中,一般有老板和其雇傭的工人被查獲,如公安機關查獲的彭州市通濟鎮制假煙案中,現場擋獲9名制假小工;彭州市致和鎮制假煙案中,連老板在內共有7人被擋獲;在什邡的假煙案中的,有連老板在內共有9人被擋獲。通常情況下,老板和小工是共同犯罪,小工是受雇參加勞動,只是按月掙取工資,在共同犯罪中所起作用較小,一般認定為從犯。小工一般分為兩種情況,一種是參與整個生產過程,從假煙開始生產直至被查獲,中途從未離開。如張××制假煙案件,雇傭的小工是來自安徽省,參與整個制煙過程。還有一種情況是,小工就是老板就近找的農民工,他們不是按月領取工資,而是采用計件制,老板根據每位小工每天的工作量發工資,小工也不是每天參與假煙的生產,農忙時在家干活,農閑時又來幫助生產幾天。如什邡劉××制假煙案中的小工就是如此,老板劉××雇請附近的賦閑在家的農村婦女幫忙裹煙,每支煙按5厘或6厘錢計價發工資。
對假煙生產的老板和其他組織者或積極參與者應認定為主犯,主犯對整個犯罪承擔刑事責任,查獲的涉案物品鑒定后的金額應當全部認定為主犯的犯罪金額。
小工在共同犯罪中系從犯,只能就其參與的犯罪承擔刑事責任。而在假煙案件的犯罪未遂中,鑒定機構全部把查獲的與假煙有關的物品均作了物價鑒定。有人認定犯罪金額時,直接采用物價鑒定結論來認定小工的犯罪金額,這是不妥當的。通常情況下,應把煙草專用機械的價值扣除,以查獲卷煙、半成品、制假原料為依據來認定小工的犯罪金額。因為煙草專用機械是老板購買回來供員工使用,這部分金額不應算作是共同犯罪金額。因為小工沒有參與購買煙草機械。仔細分析司法解釋,也規定對購買、銷售、生產煙草專用機械的行為定罪,沒有規定對使用煙草機械的定罪,就是這個原因。如辦理的張××等9人制假案中,抓獲的全是小工,假煙生產的組織者在逃。鑒定結論以查獲的制假原料、半成品、查獲的卷煙和煙草機械為依據作出認定,總共價值33萬元,煙機一臺價值就是5萬元,在認定9名小工的犯罪金額時,將煙機的金額從總金額中扣減,以28萬元的犯罪未遂起訴9名小工,同時認定為從犯。
三、想像競合犯擇一重罪處理問題
涉煙案件中,認定非法經營數額后,根據非法經營數額多少,比較生產、銷售偽劣產品罪、非法經營罪、假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪,擇一重罪處罰。
在只有貨值金額的場合,按上述各罪的犯罪未遂形態定罪處罰。需要討論的是,生產銷售、銷售偽劣產品罪司法解釋規定有未遂形態,貨值金額需達到既遂金額的三倍。而假冒注冊標罪司法解釋也明確規定有未遂,金額沒有作特別的規定,比照犯罪既遂的定罪起點來認定。而唯獨對非法經營罪是否有未遂形態,司法解釋沒有作明確的規定。我們認為,非法經營罪也應有未遂的犯罪形態。理由是:非法經營罪的保護的客體是國家的煙草專賣制度。我國對煙草實行許可證制度,沒有取得許可經營煙草的,構成該罪。但是在只有貨值金額的,嫌疑人購買回原材料、購買回煙機準備生產或在生產過程中被擋獲,沒有制成產品對外銷售,沒有侵犯國家的煙草專賣制度,但嫌疑人已經著手實施犯罪,由于意志以外的原因犯罪未得逞,以未遂認定是比較客觀。對未遂金額是否按既遂的金額認定,或是既遂的金額的多少倍,沒有明確的法律規定,但可參照假冒注冊商標罪中數額認定的方法定罪處罰。
四、假煙數量定罪的問題
司法解釋規定,非法經營卷煙二十萬支以上的,是非法經營罪情節嚴重,非法經營卷煙一百萬支以上的,是非法經營罪情節特別嚴重。這里是指卷煙二十萬支或一百萬支,如果嫌疑人經營的是雪茄煙,不能按該解釋規定的數量來認定犯罪。理由是:卷煙和雪茄煙是不同種類的煙,卷煙是用卷煙紙將煙絲卷制成條狀的煙制品,又稱紙煙、香煙、煙卷。雪茄煙是屬于香煙的一類,是用經過風干、發酵、老化后的原塊煙葉卷制出來的純天然煙草制品。司法解釋中對卷煙和雪茄煙是作了并列式的列舉,如“生產、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品,銷售金額在五萬元以上的,依照刑法第一百四十條的規定,以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰”。所以對卷煙可按數量規定認定非法經營罪,而對于雪茄煙則不能依照數量作為定罪量刑的標準。
五、涉煙案件中侵犯知識產權案件改變定性后的管轄權問題
如公安機關通過上級公安機關指定管轄方式獲得某案的管轄權,公安機關將假煙案件以侵犯知識產權案件移送起訴,檢察機關審查后認為應按擇一重罪處罰的規定認為非法經營罪,此種情形下,檢察機關以非法經營罪起訴,法院是否具有管轄權。因為司法解釋規定,侵犯知識產權的案件,公安機關通過指定管轄方式取得某案件的管轄權后,公安機關所在地的檢察院和法院當然獲得管轄權,可不再指定管轄。那么案件改變定性后,公安機關所在地的司法機關是否具有管轄權?答案是肯定的。仔細分析司法解釋發現,這里的規定是案件,而不是罪名,盡管檢察機關改變了罪名,但仍然屬于侵犯知識產權的案件,因為涉煙案件往往侵犯的法律所保護的多重客體,定罪只是案件的處理方式,不會改變案件的性質,此類涉煙案件,公安機關有管轄權的,其所在地的司法機關當然具有管轄權,可不再行指定。
(作者單位:四川省檢察院 彭州市檢察院 仁壽縣檢察院 樂至縣檢察院)
