[ 范健 ]——(2013-5-23) / 已閱13785次
既然各國商法有著同源性和同質(zhì)性，那么在協(xié)調(diào)統(tǒng)一方面應(yīng)該不會遇到很大障礙，可是在現(xiàn)實(shí)中并非如此。各個國家為了維護(hù)本國的國家利益和商人利益，都會打著國家調(diào)節(jié)市場的名義采取一定的貿(mào)易保護(hù)主義做法。所謂國家調(diào)節(jié)，就是國家為了防止市場中的惡性競爭行為，保護(hù)正常的商事交易行為而進(jìn)行的干預(yù)活動。不可否認(rèn)這種國家調(diào)節(jié)行為在國內(nèi)市場發(fā)揮的不可替代作用，可是在國際市場上，可能會導(dǎo)致事與愿違的結(jié)果，比如說國際市場上同樣存在壟斷、限制競爭以及不正當(dāng)競爭行為，它們由于背后存在國家的支持而更為嚴(yán)重。再比如傾銷和補(bǔ)貼行為，更是國與國之間爭奪對方市場而采取的不正當(dāng)競爭行為。這些利益的爭奪，造成了商法國際化的特殊困境。
3．從立法缺失的角度，探尋商法國際化的特殊法律困境商法典作為一般性規(guī)則，不僅單純將各商事單行立法加以簡單分類，更通過統(tǒng)一規(guī)范，解決各種單行法規(guī)之間的沖突。隨著世界性大市場的形成，為調(diào)整國際商事貿(mào)易關(guān)系，全球范圍內(nèi)各國之間協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的商法成為大勢所趨。而商法典能解決法律規(guī)范之間沖突的價值恰恰能為各國之間商法的協(xié)調(diào)發(fā)揮特別的作用。但我國目前既沒有商法典的編纂，也沒有統(tǒng)一的商事通則，各個單行商事立法各自為政，自然面臨著法律沖突繁雜、混亂的局面，造成中國商法國際化的嚴(yán)重障礙。
三、商法國際化的現(xiàn)實(shí)意義
縱觀人類戰(zhàn)爭史，其實(shí)是一部商法國際化的挫折史。不同國家之間貿(mào)易規(guī)則的差異，導(dǎo)致了貿(mào)易沖突，進(jìn)而引發(fā)了國與國之間的戰(zhàn)爭，戰(zhàn)爭的結(jié)果，無論一方獲勝還是雙方調(diào)停，都會導(dǎo)致新規(guī)則誕生，貿(mào)易沖突得到暫時緩和；一旦一方違反新規(guī)則，則又重燃戰(zhàn)爭導(dǎo)火線。因?yàn)橘Q(mào)易發(fā)展千變?nèi)f化，規(guī)則沖突無時不在，戰(zhàn)爭也就周而復(fù)始。直至近代，第二次世界大戰(zhàn)之后，人們才達(dá)成共識：以戰(zhàn)爭方式解決貿(mào)易沖突違背人類社會本性，應(yīng)該建解決貿(mào)易沖突的新機(jī)制，由此延生了 WTO、IMF 等一系列國際性機(jī)構(gòu)以及統(tǒng)一的國際商事規(guī)則。2001 年中國加入 WTO，就是為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展，通過加入統(tǒng)一的國際商事法律框架，融合各國之間的商事規(guī)則，以促進(jìn)跨國貿(mào)易的發(fā)展。然而，加入 WTO 之后，我國企業(yè)卻屢屢面臨反補(bǔ)貼、反傾銷等不利的局面，究其緣由，是因?yàn)閲鴥?nèi)的商法規(guī)則與國際規(guī)則之間仍然存在很大的沖突，無法通過加入 WTO 來回避所有問題。中國商法國際化之路任重而道遠(yuǎn)。
（一）企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的國際慣例與我國國有企業(yè)改革
所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離是我國國有企業(yè)改制面臨的核心問題。在全球市場一體化和現(xiàn)代公司治理理念趨同的大背景下，我國國有企業(yè)仍然存在權(quán)屬不分、補(bǔ)貼不透明、管理行政化、壟斷多于競爭等等，商法對國有企業(yè)的調(diào)整遠(yuǎn)遠(yuǎn)背離國際商事慣例，這導(dǎo)致中國國企走出國門，融入國際社會必然會遭遇很大的法律障礙。
在西方，法國是擁有國有企業(yè)較多的國家，政府與國有企業(yè)之間的關(guān)系始終遵守國際商事規(guī)則，這就是權(quán)責(zé)清晰、財務(wù)透明、補(bǔ)貼受限、維護(hù)競爭、限制壟斷、保障企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)。法國國有企業(yè)，尤其一些與公共服務(wù)相關(guān)的國有企業(yè)[10]（如鐵路運(yùn)輸、郵電通訊），在經(jīng)營過程中也較大程度出現(xiàn)虧損，也需要政府公共財政補(bǔ)貼。對于向國有企業(yè)做出的公共補(bǔ)貼，政府奉行透明化原則。2003 年，法國政府創(chuàng)造性地推出合同化管理模式，由政府與虧損企業(yè)簽訂扭虧為盈合同，政府在法律和合同范圍內(nèi)履行補(bǔ)貼義務(wù)，企業(yè)完成政府確立的公共服務(wù)目標(biāo)，所有合同內(nèi)容公開透明，接受社會監(jiān)督。2003 年，法國政府提出了國有企業(yè)治理的基本原則，包括：其一，清晰界定政府所有者、政策制定者及其他角色的職能、權(quán)力和責(zé)任；其二，由來自私營企業(yè)和政府部門的專業(yè)人員共同組建政府機(jī)構(gòu)，代行國有股東權(quán)，并擔(dān)任國有企業(yè)董事；其三，確立董事會在國有企業(yè)治理中的核心地位，清晰界定董事會與政府所有者之間的關(guān)系，廢除政府對國企決策，尤其對投資專業(yè)委員會、人員配備及財務(wù)的直接干預(yù)；其四，縮減董事會規(guī)模，鼓勵設(shè)立外部董事，建立包括勞動者在內(nèi)的董事會成員間的平等權(quán)利和責(zé)任；其五，競爭性行業(yè)國有企業(yè)的經(jīng)營活動接受私營企業(yè)公司法的調(diào)整。[11]
法國的經(jīng)驗(yàn)表明，國有企業(yè)的存在以及接受國家政策性補(bǔ)貼并不是中外企業(yè)差異的根本原因，相反，能否按國際商事慣例，使國有企業(yè)成為市場經(jīng)濟(jì)體制下的平等競爭主體，這才是關(guān)鍵所在。所以，中國商法國際化的一項(xiàng)重要意義在于助推中國國有企業(yè)的國際化治理水平。
（二）商事企業(yè)補(bǔ)貼規(guī)則的完善與遵守國際慣例
從法國的實(shí)例中可以發(fā)現(xiàn)，對包括國企在內(nèi)的企業(yè)進(jìn)行補(bǔ)貼在很多國家都存在，理論上說，這是對企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任的一種回報，但從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，是對市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的背離，從法律角度看，則違反了 WTO 達(dá)成的國際反補(bǔ)貼協(xié)議。
補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定是發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家權(quán)力較量的結(jié)果，是雙方談判的妥協(xié)物。反補(bǔ)貼對發(fā)展中國家的管制往往比較嚴(yán)厲，而發(fā)達(dá)國家受到的約束則較少，這是由經(jīng)濟(jì)實(shí)力和規(guī)則的制定權(quán)所決定的。盡管這一規(guī)則對發(fā)展中國家存在著不公平，但加入這一規(guī)則，就應(yīng)該遵守，而在規(guī)則之內(nèi)如何有理、有利運(yùn)用，這是發(fā)展中國家可以把握的。
在反補(bǔ)貼領(lǐng)域引發(fā)貿(mào)易沖突的主要問題是，我們在對企業(yè)實(shí)行補(bǔ)貼時，補(bǔ)貼機(jī)制不透明，信息不公開，對受補(bǔ)貼企業(yè)肩負(fù)維護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會穩(wěn)定的特殊作用介紹不充分，補(bǔ)貼過程缺少市場運(yùn)作機(jī)制等等，這些增加了國際貿(mào)易補(bǔ)貼摩擦幾率。由此，中國商法的國際化，有助于推動我們通過完善立法的形式將國際慣例與規(guī)則融合到我們對商事企業(yè)進(jìn)行合理的政策調(diào)整與扶持之中，例如通過立法規(guī)定政府在推行補(bǔ)貼政策時，嚴(yán)格將從價補(bǔ)貼率控制在 5% 以內(nèi)、不得將補(bǔ)貼用于彌補(bǔ)企業(yè)或產(chǎn)業(yè)經(jīng)營虧損、不得采取直接債務(wù)免除等補(bǔ)貼形式，即確保相關(guān)補(bǔ)貼不超越 WTO 《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第 6 條[12]設(shè)定的范圍。
（三）商事企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與遵守國際慣例
當(dāng)代國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式已經(jīng)從 “資本拉動型”轉(zhuǎn)向 “創(chuàng)新拉動型”，各個國家和地區(qū)均意識到，知識產(chǎn)權(quán)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要作用，采取多種措施對擁有知識產(chǎn)權(quán)的高科技企業(yè)進(jìn)行扶持。我國在在這方面也做出了很大努力，例如制定國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，出臺相關(guān)的專利扶持政策等等。然而，國家扶持力度與實(shí)際成效差距較大，據(jù)統(tǒng)計，2011 年國家知識產(chǎn)權(quán)局受理的發(fā)明專利申請量首次超過美國，躍居世界第一位，占到全球總量的1/4。[13]但是目前專利的交易和轉(zhuǎn)化率不足 10%，科技創(chuàng)新資源浪費(fèi)較為嚴(yán)重。我們在專利扶持方面出現(xiàn)兩個思維偏差：一方面，混淆專利制度和獎勵制度，導(dǎo)致專利發(fā)明的動因不在技術(shù)創(chuàng)新，而在獲取獎勵；另一方面，顛倒了專利實(shí)用性和專利數(shù)量的關(guān)系，盲目追求專利數(shù)量，導(dǎo)致大量無經(jīng)濟(jì)和實(shí)用價值專利出現(xiàn)，造成資源極大浪費(fèi)。專利扶持政策成了政府向企業(yè)發(fā)放不公平補(bǔ)貼代名詞。我國在推動知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化的過程中，以政府為主導(dǎo)的獎勵和補(bǔ)貼政策，很大程度上違背了市場競爭規(guī)則，違反了公正公平、公開透明原則，已經(jīng)和正在給企業(yè)的國際競爭造成不必要的麻煩，由此，推動中國商法的國際化，加強(qiáng)我國高科技商事企業(yè)運(yùn)營和政府扶持的公平、公正規(guī)則的制定，完善相關(guān)立法，同樣具有重要意義。
（四）中小型高科技企業(yè)的融資與遵守國際慣例
我國中小型高科技企業(yè)的發(fā)展規(guī)模對提高科技產(chǎn)業(yè)競爭力意義重大，而制約這類企業(yè)發(fā)展規(guī)模的瓶頸主要是融資難。[14]而在此方面，發(fā)達(dá)國家有不少成功經(jīng)驗(yàn)。有的利用其完善的證券市場，為中小企業(yè)直接融資提供良好的平臺和環(huán)境，如美國納斯達(dá)克市場。它一方面充分滿足中小型高科技企業(yè)對融資的需求，另一方面為風(fēng)險投資資本提供投資渠道，它以完善的監(jiān)管體系和有效的退出機(jī)制，促進(jìn)了中小型高科技企業(yè)的發(fā)展；有的借助銀行完善的管理體系，為企業(yè)間接融資，如日本的各類銀行將儲蓄轉(zhuǎn)化為投資，并由銀行直接參與到企業(yè)的監(jiān)管之中，有效的監(jiān)控企業(yè)活動。
不管是直接融資還是間接融資，西方國家都通過制定一系列的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范，如美國的《中小企業(yè)貸款增加法》、 《國家證券市場改進(jìn)法》、日本的 《中小企業(yè)基本法》。我國雖然有《中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法》，但是很多規(guī)章制度仍然是處于空白領(lǐng)域，造成目前我國中小型企業(yè)融資秩序的混亂的局面。我國在發(fā)展中小型高科技企業(yè)時，不能再一味地通過政府的補(bǔ)貼、獎勵扶持和政府優(yōu)惠政策，這樣不僅容易造成不公平和無競爭，造成資源浪費(fèi)、效率低下，同時還妨礙著資本市場的健康發(fā)展。由此，通過商法國際化過程，借鑒國外商事立法的成功經(jīng)驗(yàn)，完善資本市場的法律環(huán)境和制度創(chuàng)新，對解決我國中小型高科技企業(yè)的融資難有重要意義。
四、從現(xiàn)代商法的價值思考中國商法國際化的發(fā)展方向
古希伯來有句諺語，“跑得太快的人需要停下來，等等自己的靈魂”，面對快速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)，我們需要靜下來，從現(xiàn)代商法的價值反思我們的 “商法制度”。作為經(jīng)濟(jì)全球化時代的的中國商法要跟上經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，必須充分認(rèn)識商法的國際性；商法的國際性可能帶來中國市場經(jīng)濟(jì)格局的根本變革，對此我們應(yīng)有所準(zhǔn)備。[15]只有完善的商法制度，才能讓中國經(jīng)濟(jì)更快更好的發(fā)展。
（一）法律的移植
1．移植理念上——防止盲目西方中心主義和片面強(qiáng)調(diào)實(shí)際的教條主義
中國商法起步較晚，需要借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真研究國外和國際的通行制度，結(jié)合我國現(xiàn)階段市場經(jīng)濟(jì)制度不完善的特點(diǎn)，對符合商事交易一般規(guī)律的法律制度大膽移植，而對于目前還不宜直接搬用的法律制度，可以通過一定的改造吸收，使之能適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)制度過渡階段的特殊國情。
在法律移植的理念方面，也需要避免片面的強(qiáng)調(diào)我國處于向市場經(jīng)濟(jì)過渡期的實(shí)際情況，不顧商法國際化的趨勢，在吸收借鑒國際通行商法制度時，一味篡改扭曲那些真正反映經(jīng)濟(jì)規(guī)律的規(guī)范，硬使之成為 “中國特色的”法律規(guī)定。如 《仲裁法》，國際上的做法是遵守商事規(guī)律，讓商人自治，而政府盡量減少直接干預(yù)，但是我們看到，《仲裁法》至今仍有很強(qiáng)的官方仲裁的色彩。
2．制度設(shè)計上——公司治理結(jié)構(gòu)的完善
在商法移植的制度設(shè)計上，首先要避免國內(nèi)法和國際法的沖突，在這方面 《美國統(tǒng)一商法典》為我們提供了一種連接國內(nèi)交易規(guī)則和國際交易規(guī)則的模式，在法律規(guī)范制定上，不需要對國內(nèi)與國外進(jìn)行區(qū)分，而是采取內(nèi)外一體的做法，在參與商事實(shí)踐中，通過研究國際公約、條例和國際慣例，將其上升到法律層面，從而避免了國內(nèi)法和國際法的沖突，消除因?yàn)榻灰滓?guī)則不統(tǒng)一帶來的弊端。
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