[ 鄭景元 ]——(2013-6-9) / 已閱14209次
商事營利性理論的新發(fā)展
——從傳統(tǒng)到現(xiàn)代
作者：揚州大學(xué)法學(xué)院教授 鄭景元
內(nèi)容提要: 傳統(tǒng)理論認(rèn)為，商事營利性是指法人謀求超出投資以上的利益并將其分配于成員的法律屬性。然而這種界定難以統(tǒng)攝傳統(tǒng)商主體之目的擴(kuò)張，也不能容納現(xiàn)代商主體的服務(wù)宗旨。于是，現(xiàn)代商事營利性理論應(yīng)運而生，其發(fā)揮作用有賴于從目的到手段、從投資人到利益相關(guān)人、從傳統(tǒng)商主體到現(xiàn)代商主體等三個方面保障，并在超越傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上從適用條件、調(diào)整范圍以及核心意義等幾個方面加以重構(gòu)。
理論的意義既取決于現(xiàn)實的需要，也取決于它對現(xiàn)實需要的回應(yīng)。作為商法的本質(zhì)特征，營利性順應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，經(jīng)歷著從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的嬗變。然而，在傳統(tǒng)商事營利性理論下，獨資企業(yè)、合伙、公司等傳統(tǒng)商主體僅被作為投資人賺錢的工具；合作社、經(jīng)營性事業(yè)單位、民辦事業(yè)單位以及公用企業(yè)等現(xiàn)代商主體則根本無法取得商法的一席之地。可見，傳統(tǒng)商事營利性理論的困境不僅體現(xiàn)于傳統(tǒng)商主體之中，也呈現(xiàn)在現(xiàn)代商主體面前。這種困境的根源在哪里？作為一種新的理論，現(xiàn)代商事營利性理論有哪些優(yōu)勢？根據(jù)實踐需要，現(xiàn)代商事營利性理論如何重構(gòu)？這些質(zhì)疑均涉及到商法本質(zhì)問題，但隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，又有新的進(jìn)展，因而需要進(jìn)一步探討。
一、傳統(tǒng)商事營利性理論的局限
傳統(tǒng)商事營利性理論認(rèn)為，營利性是法人謀求超出投資以上的利益并將其分配于成員的商法屬性。[1]此處“營利性”包括兩層含義：一是法人本身從事經(jīng)濟(jì)活動，以追求利潤為目的；二是作為法人之盈余要分配給社員。由此看，傳統(tǒng)商主體僅為謀取投資人利益最大化的工具，利益相關(guān)人利益則無從保障；然而，現(xiàn)代商主體旨在服務(wù)社員或者社群，并非僅為追求“利潤”。
（一）傳統(tǒng)商事營利性理論難以統(tǒng)攝傳統(tǒng)商主體之目的擴(kuò)張
獨資、合伙、公司等傳統(tǒng)商主體在西方被稱為“enterprise”，意為“獲利的工具”，后由日本引入我國，特指“從事生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)組織”。[2]隨后該“工具”又延伸到流通與服務(wù)等領(lǐng)域。近代以來，隨著世界經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，企業(yè)成功的典范效應(yīng)使得其越來越成為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一股巨大推動力量。一些原本沒有營利企圖的經(jīng)濟(jì)組織也采取了企業(yè)運作方式。反過來說，企業(yè)的內(nèi)涵與功能正向非營利企圖的經(jīng)濟(jì)組織擴(kuò)張。如《中日經(jīng)濟(jì)法律詞典》將從事一定的公共財產(chǎn)和提供勞動的經(jīng)濟(jì)組織也界定為企業(yè)，其中包括以從事不追求利潤為目的的公共財產(chǎn)生產(chǎn)和提供勞務(wù)的企業(yè)。[3]該界定注意到了現(xiàn)代企業(yè)的社會屬性，并刻意撇開了企業(yè)的營利目的特質(zhì)，突出了企業(yè)還包括“不以營利為目的”的經(jīng)濟(jì)組織。
由上看出，早期企業(yè)活動限于生產(chǎn)、流通與服務(wù)等領(lǐng)域，使企業(yè)成為“投資人的獲利工具”，這時企業(yè)僅被作為權(quán)利客體看待。如《意大利民法典》第 2555 條規(guī)定：“企業(yè)是企業(yè)主為企業(yè)的經(jīng)營而組織的全部財產(chǎn)。”[4]后來，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)地位得以提升，其結(jié)果：一方面企業(yè)主體地位得到法律確認(rèn)，但另一方面企業(yè)也承擔(dān)了更多的社會責(zé)任，進(jìn)而使法律不得不將重點落于企業(yè)營利性的維持方面。[5]于是法律視角便從投資者移向企業(yè)本身。到上世紀(jì)末，伴隨著企業(yè)主體性的增強(qiáng)，企業(yè)外延便從先前的私人領(lǐng)域向非私人范圍拓展，如環(huán)境保護(hù)、就業(yè)促進(jìn)與社區(qū)建設(shè)等。然而遺憾的是，傳統(tǒng)商事營利性理論并不能容納這種已經(jīng)發(fā)展了的企業(yè)。
（二）傳統(tǒng)商事營利性理論難以容納現(xiàn)代商主體的服務(wù)宗旨
社會組織的變遷與社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展密切關(guān)聯(lián)。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，歷史上占主導(dǎo)地位的企業(yè)組織形態(tài)會相應(yīng)地發(fā)生變化，[6]最為典型的是，合作社、經(jīng)營性事業(yè)單位、民辦事業(yè)單位以及公用企業(yè)等現(xiàn)代商主體便脫離政府直接干預(yù)而從事商業(yè)經(jīng)營，并輔助完成政府社會治理任務(wù)。這些商主體本應(yīng)歸于現(xiàn)代商法范疇之中，但遺憾的是，它們并不能為傳統(tǒng)商事營利性理論所吸收。
第一，原本作為政治工具的合作社，逐漸掙脫公權(quán)羈絆而進(jìn)入競爭市場，但其法律性質(zhì)卻一直備受詬病。這種質(zhì)疑主要來自立法對合作社法律性質(zhì)的規(guī)制。我國現(xiàn)行立法并沒有就合作社法人目的作出一致性的規(guī)定。有些立法規(guī)定合作社是企業(yè)法人。[7]如我國《農(nóng)村信用社管理規(guī)定》第 2 條規(guī)定，農(nóng)村信用社是獨立的企業(yè)法人；而有些立法并未規(guī)定合作社是企業(yè)法人，如《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》第 3 條規(guī)定，住宅合作社是一種不以營利為目的的公益性合作經(jīng)濟(jì)組織。從以上規(guī)定可以看出，合作社法人性質(zhì)是什么，我國立法并未明確規(guī)定。
第二，原本作為執(zhí)行社會管理職能的事業(yè)單位，由于政治與經(jīng)濟(jì)因素的雙重影響，呈現(xiàn)出異化現(xiàn)象。如山東省出臺的《關(guān)于推進(jìn)事業(yè)單位改革的意見》將現(xiàn)有事業(yè)單位按照社會功能劃分為承擔(dān)行政職能、從事生產(chǎn)經(jīng)營活動和從事公益服務(wù)三個類別。也就是說，目前經(jīng)營性的事業(yè)單位，如國有電影制片廠、出版社、報社、體育館，以后都將會變成企業(yè)。對此，我國立法一般將這種從事經(jīng)營開發(fā)服務(wù)類的非企業(yè)法人在從事經(jīng)營活動時作為企業(yè)法人來對待。依照我國《擔(dān)保法》第 9 條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。”而“從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團(tuán)體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。”（最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第 16 條）[8]由此看，該規(guī)定一方面擴(kuò)張了企業(yè)概念的外延，但另一方面又對其邊界進(jìn)行了明確的限制。如何界定“營利性”就成為認(rèn)定該組織是不是商主體的關(guān)鍵。
第三，原本作為公益性的民辦事業(yè)單位，因采取經(jīng)營模式，法律地位難以確立，傳統(tǒng)商事營利性理論也拒絕接受。我國民辦事業(yè)單位的法人屬性有一個嬗變的過程，最先定位為純粹事業(yè)單位，屬于慈善法人，后隨市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，滲透了諸多經(jīng)濟(jì)因素，采取了多項經(jīng)濟(jì)方法，使得這種民辦組織的法律性質(zhì)出現(xiàn)模糊狀態(tài)。直到近期，民辦事業(yè)單位則明確定位為具有小微企業(yè)性質(zhì)。這來源于國家稅務(wù)總局在解答納稅服務(wù)熱點問題時的介紹，民辦非營利性質(zhì)的事業(yè)單位可申請享受小型微利企業(yè)的稅收優(yōu)惠。因此，民辦非營利性質(zhì)的事業(yè)單位符合小微企業(yè)條件的，其經(jīng)營收入可以申請享受小微企業(yè)所得稅優(yōu)惠。[9]問題是，民辦事業(yè)單位原為事業(yè)性的，現(xiàn)轉(zhuǎn)為企業(yè)，是一種營利性的內(nèi)涵拓展，還是營利標(biāo)準(zhǔn)的異化？這些質(zhì)疑在傳統(tǒng)商事營利性理論框架下很難作出合理解釋。
第四，原本追求社會公益的公用企業(yè)能否成為商主體？在現(xiàn)代社會，早期那些純粹公益行業(yè)，隨著人類文明程度的提升與公民主體意識的增強(qiáng)，人們對某類服務(wù)的需求也越強(qiáng)烈。如我國城市公交運輸業(yè)、煤電業(yè)、市政建設(shè)管理業(yè)等與市民日常生活日益密切，則進(jìn)化為公用企業(yè)。[10]然而，公用企業(yè)具有公益性并不等于就是公益法人。公用企業(yè)法律屬性之公益性，表現(xiàn)為它的目的是外生性的，是一種公權(quán)力之外在賦予；而公益法人之公益，表現(xiàn)為它的目的是內(nèi)生性的，即公益法人不是為成員利益，而是主動追求成員以外的公共利益。因此，公用企業(yè)目的是為了迎合社會利益，并非為滿足社員物質(zhì)利益最大化。此時，傳統(tǒng)的營利性標(biāo)準(zhǔn)是否還能被繼續(xù)適用？
總之，上述現(xiàn)代商主體結(jié)合自身發(fā)展要求紛紛進(jìn)入市場，但傳統(tǒng)商事營利性理論很難證成這種新的變化。實踐中，這種緊張關(guān)系至少引發(fā)以下兩個風(fēng)險：第一，按照傳統(tǒng)商事營利性理論，企業(yè)僅為投資人獲得最大利益的工具，利益相關(guān)人利益將無從保障；第二，傳統(tǒng)商事營利性理論并不接受現(xiàn)代商主體。這樣，現(xiàn)代商主體就會因為自身法律性質(zhì)的模糊而難以得到現(xiàn)行法律的支持，致使其經(jīng)營發(fā)展處于不確定狀態(tài)。如果將現(xiàn)代商主體看成為一般商主體，將因其自身的市場競爭力而處于劣勢；而如果將其看成是慈善法人，既限制了它的經(jīng)營行為，也因有限的優(yōu)惠政策支持而對一般商主體造成不公平。這從我國現(xiàn)代商主體立法的沖突中可見一斑。
二、現(xiàn)代商事營利性理論的功能
營利性內(nèi)涵的擴(kuò)張與商主體外延的擴(kuò)張，是內(nèi)容與形式的關(guān)系，內(nèi)容決定形式，形式影響內(nèi)容。傳統(tǒng)商事營利性理論因自身構(gòu)造的局限性，限制甚至妨礙了現(xiàn)代商主體的發(fā)展。為此，我們需要一套與實際相匹配的現(xiàn)代商事營利性理論來論證與支持所有商主體的發(fā)展。基于此，我們需要解決如下問題：現(xiàn)代商事營利性理論如何界定？它在所有商主體中是如何發(fā)揮作用的？這種功能發(fā)揮又怎樣進(jìn)行保障？
（一）對現(xiàn)代商事營利性理論的新解讀
首先，與傳統(tǒng)商事營利性理論比，現(xiàn)代商事營利性理論必須能夠容忍乃至促進(jìn)所有商主體的發(fā)展。如前所述，傳統(tǒng)商主體面臨著從企業(yè)為投資人賺錢手段的“工具理性”到為利益相關(guān)人服務(wù)的“價值理性”（由客體到主體）的轉(zhuǎn)化問題，而現(xiàn)代商主體也正從附屬政府到法人獨立、從慈善法人到互益法人的變遷。因此，兩者具有路徑契合性。依據(jù)傳統(tǒng)商事營利性理論，營利性是指法人謀求超出投資以上的利益并將其分配于成員的商法屬性。如何解決上述“轉(zhuǎn)化”與“變遷”問題？從學(xué)術(shù)策略上講，我們可以采取破與立兩種模式。第一種是破，即先前理論的明確界定已經(jīng)嚴(yán)重背離現(xiàn)實，用新的理論加以取代；第二種是立，即先前理論已經(jīng)形成一種共識，但表述不夠清晰，甚至具有模糊性。隨著實踐發(fā)展，該理論已經(jīng)脫離現(xiàn)實。為此，后面理論即可基于現(xiàn)實需要而對先前理論加以合乎現(xiàn)實地再解釋。俗話說，就是“舊壺裝新酒”，筆者更傾向于后者。為此，基于法學(xué)理論的傳承性與學(xué)人認(rèn)知的習(xí)慣性，我們似乎不需要解構(gòu)先前的所有理論而來建構(gòu)所謂新的學(xué)說體系，我們只需要將傳統(tǒng)理論作擴(kuò)張解釋，既維護(hù)了規(guī)則的穩(wěn)定性與權(quán)威性，也保持了理論對現(xiàn)實的相恰性與統(tǒng)領(lǐng)性。據(jù)此，上述概念中有四個關(guān)鍵詞需要加以重新認(rèn)知：（1）法人。此處法人，既包括獨資企業(yè)、合伙與公司等傳統(tǒng)商主體，也包括合作社、經(jīng)營性事業(yè)單位、民辦事業(yè)單位以及公用企業(yè)等現(xiàn)代商主體；[11]（2）第一個利益。筆者認(rèn)為，這里利益即指資本。從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，資本指的是用于生產(chǎn)的基本生產(chǎn)要素，即資金、廠房、設(shè)備、材料等物質(zhì)資源，用來生產(chǎn)其他商品或產(chǎn)生收入的累積物力與財務(wù)資源；在金融學(xué)和會計領(lǐng)域，資本通常用來代表金融財富，專門用于經(jīng)商、興業(yè)的金融資產(chǎn)。資本也可作為人類創(chuàng)造物質(zhì)和精神財富的各種社會經(jīng)濟(jì)資源的總稱，即物質(zhì)資本與精神資本。（3）第二個利益。這里利益可以擴(kuò)展解釋為，既包括價值，也包括使用價值。在這里，價值就是經(jīng)濟(jì)上的利潤；而使用價值多指服務(wù)，即為他人做事，并使他人從中受益的一種有償活動。簡而言之，就是為別人做事，滿足別人需要。（4）成員，即商主體的組成人員。傳統(tǒng)商事營利性理論認(rèn)為，商主體成員就是投資人，而這很難包容企業(yè)職工、債權(quán)人、原料供應(yīng)者、銷售者、消費者甚至企業(yè)所在社區(qū)的居民等利益相關(guān)人。據(jù)此，現(xiàn)代商事營利性理論不妨將成員外延擴(kuò)張到利益相關(guān)人。
要說明的是，對于現(xiàn)代商事營利性理論，上述解釋也許超越了學(xué)者本人的原意，但現(xiàn)實發(fā)展確實為本人始料未及。對于這種已經(jīng)發(fā)展了的客觀現(xiàn)實的理論解說，我們要么否定掉先前界定，要么尊重原來理論形式，充實現(xiàn)實內(nèi)容。筆者并無意解構(gòu)掉經(jīng)典理論，而只想對當(dāng)下理論作相恰解釋而已。
（二）現(xiàn)代商事營利性理論與商主體之相恰性
現(xiàn)代商事營利性理論將傳統(tǒng)概念中諸如法人、利益與成員等關(guān)鍵詞加以擴(kuò)充，以與所有商主體相恰。然而，該理論在傳統(tǒng)商主體與現(xiàn)代商主體中所起的作用并不相同。
在傳統(tǒng)商主體方面，現(xiàn)代商事營利性理論能夠包容利益相關(guān)人。我們知道，根據(jù)傳統(tǒng)商事營利性理論，法人僅向投資人分配利益，滿足投資人利益的最大化。這是一種效率導(dǎo)向，完全忽視利益相關(guān)者的權(quán)利，最終必然造成勞資關(guān)系緊張、債權(quán)人利益難以保障、環(huán)境污染破壞等消極后果。作為一種公平價值觀，現(xiàn)代商事營利性理論更支持在企業(yè)治理中納入利益相關(guān)者。這會使企業(yè)著重對長期目標(biāo)的追求，使利益相關(guān)者關(guān)注于企業(yè)的持續(xù)發(fā)展，從而減少監(jiān)督激勵成本與機(jī)會主義行為。這將大大減少交易成本和因為信息不對稱所帶來的成本，同時與客戶、供應(yīng)商之間建立穩(wěn)定的合作關(guān)系，形成企業(yè)的核心競爭力。這是傳統(tǒng)商主體所急需的一種理論供給。
當(dāng)然，從權(quán)利視角看，利益相關(guān)者理論也存在先天不足。（1）傳統(tǒng)企業(yè)理論認(rèn)為，企業(yè)的惟一目標(biāo)就是“實現(xiàn)股東利益最大化”。利益相關(guān)者理論的出現(xiàn)分散了企業(yè)目標(biāo)，除了股東利益外，企業(yè)還需要考量社會上的、政治上的責(zé)任。這很可能會導(dǎo)致企業(yè)陷入“企業(yè)辦社會”的困境。一旦利益相關(guān)者理論被普遍接受，企業(yè)行為必將受到嚴(yán)格限制，企業(yè)無形中被涂上公益色彩，結(jié)果很可能會動搖企業(yè)自主地位，喪失企業(yè)預(yù)設(shè)目標(biāo)。這種悖論體現(xiàn)為：若企業(yè)單純實現(xiàn)股東利益最大化，就照顧不到社會責(zé)任；若過多考慮社會責(zé)任，又會讓對手有可趁之機(jī)，喪失了經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。（2）對利益相關(guān)者的界定過于寬泛。利益相關(guān)者的邊界到底在哪里？雖然國內(nèi)外很多學(xué)者對利益相關(guān)者的界定和劃分闡述了自己的看法，但大部分僅停留在一般認(rèn)知與假設(shè)階段。從涉及到的諸多利益相關(guān)者來看，孰輕孰重，也不得而知。如此一來，法律很難對這些利益相關(guān)者權(quán)利進(jìn)行優(yōu)位排序，更難達(dá)到規(guī)制與促進(jìn)的法律效果。（3）如何將利益相關(guān)者理論運用于法律實踐？國內(nèi)很多學(xué)者從多方面對利益相關(guān)者理論的可行性進(jìn)行了分析和探討，從理論上證明其可行。然而，由于利益相關(guān)者理論本身的不完善而難以付諸實踐。比如，理論中所涉及到的利益相關(guān)者過于復(fù)雜，要想劃分企業(yè)與利益相關(guān)者的權(quán)利邊界幾乎不可能。利益相關(guān)者參與公司治理根本無法操作。
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