[ 何俊斌 ]——(2013-6-24) / 已閱12606次
隨著依法治國方略的進一步推進，公民、法人和其他組織的維權意識逐步覺醒，針對國家機關不作為行為提起國家賠償的案件增幅越來越快。審判實踐中《國家賠償法》對行政不作為的歸責原則和賠償范圍等問題存在著不明確的現象，給行政不作為賠償案件的審理帶來極大的不便。筆者擬就相關問題試作探討，以期對審判實踐提供參考。
一、行政不作為的認定
行政不作為是指行政主體及其工作人員有積極實施行政行為的職責和義務，應當履行而未履行或拖延履行其法定職責的狀態。認為行政不作為是指行政主體未履行具體的法定作為義務，并且在程序上沒有明確意思表示的行政行為。其主要有以下三層含義：
首先，行政不作為的主體必須是行政主體。所謂行政主體，是指享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，并能獨立承擔因此而產生的相應法律責任的組織①。行政機關是最主要的行政主體，除此之外，國家可以通過法律、法規、規章把一部分行政職權授予非行政機關的組織行使，這些組織在行使被授予的行政職權時便具備了行政主體的資格。
其次，行政不作為必須以行政主體具有法定義務為前提。沒有義務就沒有責任。這種法定義務是法律上的行政不作為為義務。行政作為的義務來源于法律的明確規定，根據我國的行政組織法，各行政機關都有法定職責。
最后，行政不作為以行政主體沒有履行法定作為義務為必要條件。行政主體的不履行法定義務表現為，行政主體沒有作出任何意思表示，或不予接受、遲延辦理。不履行不是行政主體意志以外的原因，而是有履行能力卻故意未履行、延遲履行。
行政不作為發生的案件很多，但進入賠償領域很少，其主要原因為：不履行的認定存在難度，行政主體對申請履行的拒絕可能是不履行職責的行為，也可能是切實履行職責的行為，即行政主體依法有不履行的條件，因而予以合法合理的拒絕，從理論上講，這是一種作為行為，作為行為有可能是不合法的行為，也有可能是合法的行為；②不履行行為，當事人舉證困難，如李某在鬧市遭人毆打，一身穿公安制服的路過看見而不管不問，李某被人打傷，該公安干警存在不履行保護李某的義務，但李某對該公安干警是屬于何警種、何處人存在舉證困難而打消提出國家賠償的念頭；不履行造成的損失也難以固定，會形成說不清道不明的局面。
二、國家對行政不作為承擔賠償責任的必要性
設立行政不作為國家賠償制度，對于實施憲法、監督行政主體依法行使職權，為受到不法侵害的公民、法人和其他組織提供有效救濟都具有不可佑量的意義。其必要性表現在以下幾個方面：
1、是貫徹實施法律的需要。《行政訴訟法》第67條規定：“公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員做出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償。”《國家賠償法》第2條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”。同時該法第3條、第4條有關行政賠償范圍的規定，行政主體及其工作人員在行使行政職權時的其他違法行為造成公民身體傷害或者死亡以及造成財產損害的，受害人有取得賠償的權利。這里的“其它違法行為”，也應當包括行政不作為。
2、是平等實施法律的需要。《國家賠償法》第三十八條 規定：“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償的程序，適用本法刑事賠償程序的規定”。《最高人民法院關于民事、行政訴訟法中司法賠償若干問題的解釋》第一條規定：“根據國家賠償法第三十一條的規定，人民法院在民事、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害的，依法應由國家承擔賠償責任”。第三條規定：“違法采取保全措施，是指人民法院依職權采取的下列行為：（一）依法不應當采取保全措施而采取保全措施或者依法不應當解除保全措施而解除保全措施的；（四）對查封、扣押的財物不履行監管職責，嚴重不負責任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關單位、個人負責保管的情形除外”。在現有的國家賠償體制下，行政機關的不作為行為對公民、法人和其他組織造成損害的排除在國家賠償的體制之外，而對于人民法院的不作為卻允許申請人提起國家賠償，勢必造成行為相同處理不一致的結果，不利于法律平等原則的貫徹實施。
3、是促使行政主體增強責任心和社會公平的需要。行政不作為國家賠償制度，有利于行政主體強化自我約束機制，增強國家責任意識。它讓行政主體在意識到自己的權力同時，還必須意識到法律義務，亂作為要負法律責任，不作為同樣有侵犯公民、法人和其他組織權利的危險。這樣，行政主體就會增加一種潛在的壓力，失職、瀆職都將招致非難，承擔法律責任，甚至被追償。行政不作為國家賠償制度，既是對因行政主體的不作為遭受損害的人提供補救，也是調整社會利益，以平衡受害人與社會其他成員之間公平關系的方式，從而實現全體社會成員之間的利益均等。
三、行政不作為賠償的歸責原則
《國家賠償法》第2條規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”。我國國家賠償制度采用的歸責原則為違法原則，因此行政主體的不作為賠償也應采用違法原則。違法原則即行政主體違反法律、法規的嚴格規定或法律的一般原則，在行使職權時侵犯公民、法人或其他組織的合法權益，國家必須承擔賠償責任。③在確定國家賠償責任時，一般不考慮行政主體的主觀動機和心理狀態，只要行政主體時沒有履行法定作為義務，公民、法人或其他組織造成了損失的，國家就要承提賠償責任。違法原則克服了“過錯原則”和“無過錯原則”的多處缺陷，過錯原則要求確定行政主體的主觀動機是較困難的，不便于受害人獲得賠償。無過錯原則雖然雖然避免了過多過錯原則的一般缺陷，但又失之過寬，這種只重視損害結果而忽視原因的歸責原則并沒有揭示賠償的實質。違法原則以合法性為判斷行政行為的唯一標準，只要行為違法關造成了損害，國家就負責賠償。
四、行政不作為國家賠償的范圍界定
我國現行《國家賠償法》將損害賠償限定為對人身權和財產權造成的直接損害，不包括間接損害賠償和侵害財產權的精神損害賠償。對于人身權的精神損害賠償新的《國家賠償法》已給予了考慮，《國家賠償法》第三十五條規定：“有本法第三條或者第十七條規定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。”但對于財產的損害，國家賠償法中對財產的精神損害賠償只規定，應當返還的財產損壞的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金。
筆者以為，應將財產的精神損害納入國家賠償范圍。行政不作為的精神損害主要表現在由于行政主體的不作為，導致相對人本應避免的財產損害而沒有避免，使相對人因失去財產心靈受到不應有的打擊，從而產生精神痛苦，帶來精神損失。在一般的財產中，財產就是財產，不具有人格利益因素。因而損害侵害這樣的財產，不產生精神損害賠償責任。但是，在特定的具有紀念意義的物品中，有的會具有人格利益的因素。侵害這樣的財產，就會產生侵害財產權的精神損害賠償責任。該物品的人格利益因素，是指在一個特定的物品中滲進了人的精神利益和人格價值，使這個特定的物具有了不同尋常的人的意志或者人的品格，成為人的精神寄托、人格的寄托，或者人格的化身。④在民事訴訟領域對于特定的物品的侵害是允許財產的受害人提起精神損害賠償的。最高人民法院精神損害賠償司法解釋第四條規定：“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品的所有人以侵權為由，催吐人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”因此，在國家賠償中設立精神損害賠償，有利于補償受害人的損失，真正慰藉受害人，平復其精神創傷。
對于間接損失的賠償問題，筆者認為，按照侵害人的受到的損失賠償充分體現了民法的基本原則和基本理念。⑤按照損失賠償意味著損失多少，賠償多少。這種損失與賠償在數額上的一致性是民法基本原則的具體表現，反應了等價交換和公平內在需要，也就是說，如果原本當事人之間的法律關系因侵權行為而發生了傾斜，司法者就應做的事就是恢復原本當事人之間的平衡狀態。因此，間接損失應排除在國家賠償之外。
五、行政不作為國家賠償的立法建議
1、在《國家賠償法》總則中明確規定行政不作為造成侵害的由國家負賠償責任。可將《國家賠償法》第2條第一款修改為“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權或不積極履行法定職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”。《國家賠償法》第4條增加一款，表述為:“因負有法定行政職責的行政機關及其工作人員不履行法定職責致使公民、法人和其他組織的合法權益受到損害，受害人有取得賠償的權利”。這樣就將行政不作為違法責任納入到行政賠償范圍內，而且明確了這種賠償責任是由于行政機關和其他工作人員不履行法定作為義務給相對人造成損害引起的。
2、把《國家賠償法》第三十五條規定修改為：“有本法第三條或者第十七條規定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。具有人格象征意義的特定紀念物品，因行政機關的不作為而永久性滅失或者毀損，物品的所有人請求精神損害賠償的，人民法院予以支持。”（何俊斌、楊光力）
參考文獻
①董剛謙：《論行政不作為》、www.chinacourt.org，2003-09-10
②應松年：《行政訴訟法學》中國政法大學出版社；第81頁；
③應松年：《行政訴訟法學》中國政法大學出版社；第331頁；
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