[ 陳召利 ]——(2013-6-25) / 已閱15743次
[摘要]由于我國立法不完善，執法不嚴，企業商業秘密保護意識薄弱，共同促成了商業秘密侵權案件取證難、認定難、保護難。商業秘密侵權已經成為我國知識產權侵權的重災區之一。當前，加強商業秘密保護刻不容緩。對于企業來說，商業秘密保護的重心在于事前防范而非事后救濟；對于執法者（尤其是司法機關）來說，應當適當降低權利人的維權難度，嚴懲違法行為；對于立法者來說，應當不斷完善商業秘密保護的法律規范。
[關鍵詞] 商業秘密 秘密點 保密措施 舉證責任 證據保全 司法鑒定
一位經濟學家說過，20世紀的企業家所犯最多最致命的錯誤是腐敗，而21世紀的企業家所犯最多最致命的錯誤是泄密。任何企業都有自己的商業秘密，對于一個掌握核心商業秘密并據此獲得競爭優勢的企業來說，能否通過強有力的保護措施繼續持有其商業秘密，將決定企業能否繼續保持其核心競爭力，甚至決定著企業的生死存亡。 然而，我國商業秘密保護現狀卻不容樂觀，商業秘密侵權糾紛案件尤其是人才流動中的侵犯商業秘密糾紛案件頻發，愈演愈烈，商業秘密侵權已經成為我國知識產權侵權的重災區之一。筆者近期接受商業秘密權利人的委托代理多起商業秘密侵權案件，雖然歷經周折，最終追究了侵權者的刑事責任或者民事責任，但其中暴露出了諸多法律問題，本文略作探討，以期對完善我國商業秘密保護制度、加強企業商業秘密保護有所裨益。
一、 如何舉證“權利人擁有商業秘密”？
首當其沖的問題是，權利人應當提供哪些商業秘密信息？權利人擁有數量眾多甚至難以計數的技術信息和經營信息，而權利人主張權利時往往無法準確知曉侵權者使用了哪一部分信息。這使權利人面臨“二難”選擇：如果提供所有的商業秘密信息——幾乎是不可能完成的任務，不但種類、數量繁雜，難以枚舉，而且法院也不勝其煩，在審理過程中還面臨被“二次泄密”的可能性；如果僅僅根據推測提供有可能被竊取的信息，侵權者的侵權責任有可能被弱化，甚至不構成侵權。商業秘密侵權案件與一般知識產權侵權案件顯著不同之處在于：為防止原告通過證據交換不當利用所掌握的對方技術來擴張自己的技術秘密的范圍，法庭必須在證據交換前，明確限定原告秘密點的時點，即一般在證據交換結束前。證據交換結束后，原告將對方當事人提供的經營信息、技術信息作為自己商業秘密內容，請求擴其秘密點的范圍，一般不予準許，除非原告有證據證明該信息原本屬其所有。 筆者認為，比較可行的方案是，權利人在起訴時僅提供最有可能被侵權的商業秘密信息，而在證據交換時權利人應攜帶所有可能被侵權的商業秘密信息原件，一旦在證據交換過程中發現對方的侵權線索，應當庭補充提供自己相應的商業秘密證據；如果在證據交換過程中發現對方的侵權行為不涉及已提供的部分商業秘密信息，應當庭撤回已提供的相關證據。
在合理確定擬提供的商業信息的范圍后，如何證明該商業信息構成商業秘密？根據我國《反不正當競爭法》第十條 的規定，商業秘密的構成要件包括四部分：秘密性（不為公眾所知悉）、價值性、實用性、保密性（保密措施）。一般認為，原、被告雙方就涉案信息發生爭議，該信息當然具備價值性和實用性，無需當事人另行舉證。目前，江蘇省法院系統尚沒有因不具備價值性或實用性而未被認定為商業秘密的案例。 因此，權利人的商業信息是否構成商業秘密的關鍵在于證明其是否具有秘密性（不為公眾所知悉）和保密性（保密措施）。
首先，權利人的商業信息是否不為公眾所知悉，作為消極事實而且涉及到專業技術問題，權利人舉證難度大，除非侵權者提供反證有關信息不構成不為公眾所知悉 ，法院一般通過司法鑒定手段認定“權利人的商業信息是否為公眾所知悉”。需要注意的是，利用公知信息形成的特色組合，作為整體可以獲得商業秘密保護。 在能夠帶來競爭優勢的技術信息或經營信息是一種整體信息的情況下，不能將其各個部分與整體割裂開來，簡單地以部分信息被公開就認為該整體信息已為公眾所知悉。
其次，如何認定權利人是否采取了保密措施？權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“保密措施”。保密措施并非要做到萬無一失，只要求權利人主觀上有保密意愿、保密措施可識別、他人通過正當方式不能輕易獲得即可。
在辦案過程中，筆者發現企業存在以下問題導致舉證困難：
1. 企業缺少證據意識。
有的企業根本不保存研發資料、技術圖紙的原始檔案，有的企業因為不斷進行技術更新，僅保留最新的技術圖紙而沒有保留更新前的技術圖紙，直接導致侵權者使用更新前的技術圖紙生產產品無法被認定構成侵權。
2. 企業缺乏保密意識。
首先，企業為了說明產品的技術優勢，將產品的關鍵技術參數放入公司網站或者產品宣傳手冊中予以展示，直接導致權利人的技術信息成為公知信息而喪失秘密性。
其次，有的企業根本沒有保密意識，未采取任何具體的保密措施，有的企業僅僅局限于簽訂籠統的保密條款或者保密協議或者制定籠統的保密制度，個別企業會對技術圖紙加蓋“受控”或者“保密”字樣的標志或者安裝專業的加密管理軟件，但是管理不嚴，保密措施形同虛設，他人可以隨意獲取。例如，在恒利公司清算組與國貿公司、宇陽公司侵害商業經營秘密糾紛案【（2012）民監字第253號】中，最高人民法院指出，派生于誠實信用原則的保守秘密的合同附隨義務，無法體現商業秘密權利人對信息采取保密措施的主觀愿望，不能構成作為積極行為的保密措施。
二、 如何舉證“對方侵犯權利人的商業秘密”？
根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第十四條的規定，權利人需要舉證證明對方的商業信息（技術信息或者經營信息）與其商業秘密相同或者實質相同以及對方采取不正當手段的事實。
首先，如欲證明侵權者的商業信息與權利人的商業秘密相同或者實質相同，其前提條件是需要提供侵權者的商業信息。這對于商業秘密的權利人而言，直接調查收集侵權者的商業信息幾乎是不可能完成的任務。因為商業秘密不象專利等可以直接體現在公開銷售的產品上，其更多地體現在產品的形成或銷售過程中，這是發生在企業經營內部的行為。 最高人民法院在“成都佳靈電氣制造有限公司訴成都希望電子研究所、成都希望森蘭變頻器制造有限公司、胡向云、余心祥、鄭友斌、鄧仕方侵犯商業秘密糾紛上訴案”中也明確指出，“以兩個產品的功能或者功能參數相同推定兩個產品所采用的技術方案也一定相同，顯然是一種缺乏科學依據的做法，相同功能的產品完全可能采用不同的技術方案來實現。” 在侵犯商業秘密案件中，如有初步證據證明侵權者聘用接觸權利人商業秘密的（原）員工并與權利人生產、銷售同類產品，為了調查、收集侵權者的商業信息證據，一般可采取以下方式：
1. 向人民法院申請證據保全。
這是當事人的基本訴訟權利，實際效果難以一概而論。一方面，有的法院基于各方面的考慮，不同意到侵權單位查封、扣押其商業信息；另一方面，即使法院裁定證據保全，如侵權單位拒不配合，法院難以強制執行。
2. 向工商行政管理機關舉報，要求予以行政查處。
隨著我國國家知識產權戰略的實施與推進，工商行政機關對于查處知識產權侵權案件表現出較高的積極性，尤其是權利人為外國企業或者大型企業。如果工商行政管理機關認為侵權者涉嫌侵犯商業秘密或者進行不正當競爭，將予以立案并依法查處。但是，由于工商行政管理機關長期辦理商標侵權、著作權侵權等不需要專業技能的案件，缺少辦理商業秘密侵權案件的經驗與專業技能，需要律師與之積極溝通與配合，方可能取得實效。同時，與人民法院面臨同樣的困境，其強制執行力較弱，一旦侵權單位拒不配合，難以獲得有效證據。
3. 向公安機關經偵大隊舉報，爭取刑事立案。
侵犯商業秘密罪的追訴標準為侵犯商業秘密給權利人造成的損失數額在五十萬元以上的。公安機關擁有強大的偵查力量和先進的技術設備，到侵權單位調查取證幾乎不會遇到什么阻力，獲得侵權證據的可能性最高；其不足之處在于刑事立案的證據標準較高。
在調查、收集到侵權者的商業信息后，需要進行比對，才能確定侵權者的商業信息與權利人的商業秘密是否相同或者實質相同。而比對的前提是，權利人必須明確秘密點，其中技術信息的秘密點的確定最為復雜。商業秘密的權利人往往希望將產品的整套技術圖紙或者生產工藝全部作為商業秘密予以保護，但是大多數情況下其中含有許多公知技術信息 ，二者必須區分開來，法院會要求權利人具體指出技術圖紙或者生產工藝中的哪些內容、環節、步驟構成技術秘密，這需要權利人的技術人員甚至專門聘請的技術專家對秘密點進行書面說明。秘密點確定后，對于經營信息，法院可以直接進行對比并得出結論；對于技術信息，法院一般會將原告的技術資料、秘密點說明和被告的技術資料及其抗辯證據作為鑒定材料委托鑒定機構對被告的技術信息與權利人的技術秘密是否相同或者實質相同出具鑒定意見。如果被告提供虛假的技術信息，權利人對被告提供的技術方案有異議，認為按照該技術方案無法生產出涉案產品或者無法達到被告所稱的技術效果并給出合理理由的，可先就被告的技術的實用性進行鑒定。
如果無法通過合法方式調查、收集到侵權者的商業信息，其結果可想而知 ，目前尚未看到人民法院依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2001〕33號）第七十五條 的規定推定被告侵權成立的商業秘密案件。實踐中，很多數情況下權利人因無法通過合法方式調查、收集到侵權者的商業信息而被迫放棄追究侵權者的法律責任，這是商業秘密案件數量極少的一大主因。據最高人民法院發布的中國法院知識產權司法保護狀況所記載的數據統計，全國地方人民法院2010-2012年度每年新收不正當競爭民事一審案件分別為1131件，1137件，1123件（可以毫不夸張地說，其中大部分不是商業秘密案件），以侵犯商業秘密罪判決的案件分別為50件，49件、43件。
其次，司法實踐中權利人幾乎無法提供直接證據證明侵權者采取不正當手段的事實。《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（法發〔2011〕18 號）第25條規定，商業秘密權利人提供證據證明被訴當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同且被訴當事人具有接觸或者非法獲取該商業秘密的條件，根據案件具體情況或者已知事實以及日常生活經驗，能夠認定被訴當事人具有采取不正當手段的較大可能性，可以推定被訴當事人采取不正當手段獲取商業秘密的事實成立，但被訴當事人能夠證明其通過合法手段獲得該信息的除外。 這確立了“實質相同加接觸”原則，適當降低了權利人的舉證責任。
三、 如何舉證“權利人因被侵權所受到的損失”？
我國現行法律對于民事案件中如何確定權利人的損失作了明確規定。根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）第十七條的規定，“確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。” “因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。”結合《中華人民共和國專利法》第六十五條、《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（法釋（2001）21號）第二十條的規定，權利人因被侵權所受到的損失應區分以下情況分別確定：
1. 侵權行為導致商業秘密被公開的，權利人的損失應當根據該項商業秘密的商業價值確定。商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。
2. 侵權行為未導致商業秘密被公開的，權利人的損失可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行確定。具體來說，包括：（1）根據權利人的商業秘密產品因侵權所造成銷售總量減少的總數乘以權利人的每件商業秘密產品的合理利潤所得之積計算；（2）根據侵權產品在市場上銷售的總數乘以權利人的每件商業秘密產品的合理利潤所得之積計算；（3）根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。合理利潤一般按照侵權者的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權者，可以按照銷售利潤計算；（4）適用定額賠償辦法計算。適用定額賠償辦法時，應當根據以下因素綜合確定賠償數額：侵權行為的性質、持續時間、范圍、后果等；原告可能遭受的損失、被告可能獲得的利益；合理的轉讓費、許可使用費等收益、報酬；被告的過錯程度；被告有無侵權史；被告有無對權利人侵權判決未予執行或完整執行的記錄；等等。
司法實踐中，權利人的商業秘密產品因侵權所造成銷售總量減少的數量，幾乎無法舉證，因為多數情況下，權利人的產品銷量并未因侵權而直接減少，即使銷量減少，也可能是市場其他因素導致，難以證明二者之間的因果關系。考慮到實踐中侵權單位的財務賬冊不規范、不健全以及侵權產品的利潤一般遠低于權利人的產品利潤，因此，以“侵權產品在市場上銷售的總數乘以權利人的每件商業秘密產品的合理利潤所得之積”計算權利人的損失是一種較為常用的方法，例如，“昆山埃索托普化工有限公司、江蘇匯鴻國際集團土產進出口蘇州有限公司訴上海化工研究院、原審被告陳偉元、程尚雄、強劍康侵害商業秘密糾紛上訴案[上海市高級人民法院（2005）滬高民三（知）終字第40號民事判決書] ”即采用這一計算方法。
關于侵權產品的銷售數量，一般可以通過以下途徑調查取證：
1. 向人民法院申請證據保全，查封、扣押侵權單位的財務賬冊、銷售合同、發票等證據，委托審計。
2. 向人民法院申請調查、收集證據，到侵權單位所在地的國家稅務局查詢侵權單位的增值稅專用發票開具明細。
3. 向侵權單位的買方調查、收集有關銷售合同、發票證據。
關于權利人的每件商業秘密產品的合理利潤，可以聘請審計單位對此進行專項審計。其中，合理利潤按照營業利潤而非稅后利潤計算符合計算侵權損害賠償額的一般原則 ，因為權利人獲得賠償后仍需要繳納企業所得稅，審計過程中應當予以特別注意。
侵犯商業秘密給權利人造成重大損失的，構成侵犯商業秘密罪。在刑事案件中如何確定權利人的損失，我國刑事法律未作明確規定，司法實踐中做法不一。例如，“西安市人民檢察院訴裴國良侵犯商業秘密案 ”按照該行業平均利潤標準計算侵權者所獲得的利潤，視為權利人的損失；“李智廷侵犯商業秘密上訴案[廣西壯族自治區北海市中級人民法院（2007）北刑終字第101號刑事附帶民事裁定書]” 在未認定侵權導致商業秘密被公開的情況下，直接參照權利人技術合作轉讓費及為引進技術所支出的培訓費用來計算權利人的經濟損失；“幸發芬侵犯商業秘密上訴案[湖北省漢江市中級人民法院（2008）漢刑終字第9號刑事裁定書]” 引用《中華人民共和國公安部關于在辦理侵犯商業秘密犯罪案件中如何確定“給商業秘密權利人造成重大損失”計算方法的答復》 ，認為“對難以計算侵犯商業秘密給權利人所造成的損失的，司法實踐中一般可參照《中華人民共和國反不正當競爭法》規定的民事賠償額的計算方法。”筆者曾在一起侵犯商業秘密刑事案件中作為受害人的代理人參加刑事訴訟，主張我國刑事法律未規定如何確定權利人的損失，應當參照民事法律規定執行，即“權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數×權利人每件產品的合理利潤可以視為權利人因侵權所受到的損失”,最終為檢察院和法院所采納。該刑事案件作為唯一一起侵犯商業秘密罪案入選2012江蘇法院知識產權司法保護典型案例 。
四、 權利人能否提起刑事附帶民事訴訟？
關于侵犯商業秘密刑事案件中被害人能否提起刑事附帶民事訴訟，司法實踐中做法不一。例如，最高人民法院公報案例“西安市人民檢察院訴裴國良侵犯商業秘密案 ” 和最高人民法院公布的典型案例“李智廷侵犯商業秘密上訴案[廣西壯族自治區北海市中級人民法院（2007）北刑終字第101號刑事附帶民事裁定書]” 均支持被害人提起刑事附帶民事訴訟，而最高人民法院公布的典型案例“蘇東嶺、陳忠政、何紅旭、蔡云良侵犯商業秘密上訴案[遼寧省沈陽市中級人民法院（2007）沈刑二終字第259號刑事判決書] ”中明確指出，侵犯商業秘密罪案不屬于《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條第一款 規定的附帶民事訴訟的范疇。
無錫市中級人民法院、無錫市人民檢察院、無錫市公安局于2011年6月30日聯合發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件若干問題的意見（試行）》第二十六條規定，“在適用刑法第六十四條時，除有確切證據證明被害人的合法財產為犯罪分子所占有而應當及時返還外，知識產權權利人對犯罪分子主張知識產權侵權損失賠償的，應另行通過民事訴訟程序處理，而不宜從犯罪分子的違法所得中直接退賠。”因此，無錫市中級人民法院及其基層法院均不受理侵犯知識產權刑事案件的被害人提起刑事附帶民事訴訟。被害人必須等待刑事案件結束后另行提起民事訴訟請求侵權者承擔停止侵權、賠償損失等民事責任，這無形中增加了被害人的時間成本和訴訟成本，也不利于節約司法資源。
筆者認為，根據我國《刑法》第三十六條和《刑事訴訟法》第七十七條的規定，只要被害人因為被告人的犯罪行為而遭受物質損失，就有權提起刑事附帶民事訴訟，侵犯商業秘密刑事案件的被害人不應被排除在外。《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》（法釋〔2000〕47號）將刑事附帶民事訴訟范圍局限于人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失和財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失兩種情形，與法律規定不符，應盡早予以修改或者廢止。
五、 加強商業秘密保護的對策
“企業員工離職后另行設立公司或者跳槽到競爭對手單位，生產與原單位相同的產品，以低價惡性競爭”幾乎是每一個商業秘密侵權案件中的經典橋段。企業的商業秘密之所以會泄漏，一方面則源于企業普遍缺少保密意識，他人可以輕易獲取企業的商業秘密；另一方面源于我國立法不完善，執法不嚴，違法成本過低。如何加強商業秘密保護，是立法者、執法者（包括行政機關和司法機關）、企業共同面對的課題。
首先，對于企業來說，應當增強保密意識和證據意識，事前防范是關鍵。
商業秘密一旦泄露，不但難以追究侵權者的法律責任，而且商業秘密隨時可能被公開而喪失價值。因此，商業秘密保護的重心在于事前防范而非事后救濟。筆者建議，企業應當通過以下方面加強商業秘密保護：
1. 建立商業秘密保護規章制度；
2. 建立專門的商業秘密管理機構；
3. 明確商業秘密的范圍，分類并劃分等級；
4. 建立全方位、多層次、針對性的保密措施。例如：限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；在涉密信息的載體上標有保密標志；對于涉密信息采用密碼或者代碼等；簽訂保密協議；對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；等等。
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