[ 邵有 ]——(2013-6-30) / 已閱17981次
【內容摘要】我國已于2007年制定了企業破產法，同時最高人民法院于2011年制定了相應的司法解釋，但當前我國經濟發展已處在產業結構調整的緊要關頭，許多企業在經濟升級的潮流中難免會退出經濟的舞臺，而企業退出市場經濟的途徑之一是依照破產法的規定進行破產清算，但在破產法施行的過程中，目前企業的破產清算已經暴露了部分問題，本文著眼于在作為保證人破產的情況下，身為債權人如何依法在保證人破產的情況維護自己的合法權益。
【關鍵詞】保證人 破產程序 清算 債權人
一、問題的提出及意義
破產法是市場經濟國家最為重要的法律之一，對市場經濟秩序起到關鍵性的保障作用。隨著我國市場經濟的不斷發展，企業破產案件逐漸增加，《中華人民共和國企業破產法》于2007年6月1日起正式施行后，在平衡債權人和債務人利益，穩定市場經濟秩序方面存在重大意義。但是，在施行過程中，其也暴露出一些亟待解決的問題。根據現行破產法的規定，保證人只有在破產宣告前就已經判決確認的擔保債權才能成為破產債權。 那么，作為保證人進入破產清算程序后，未經判決確認的債權能否參與債權申報、破產財產的分配？以及訴訟或仲裁管轄如何確定等問題進行探討。
二、在保證人破產的情況下，債權人向人民法院或仲裁機構起訴債務人及保證人，該如何確定管轄機構。
筆者最近遇到一個案例：保證人進入破產清算，債權人與主債務人就管轄約定了仲裁方式，于是債權人對債務人、保證人向仲裁機構提起仲裁，作為保證人的破產管理人根據《企業破產法》第二十一條的規定向仲裁機構提出管轄異議，同時要求受理破產的法院向仲裁機構發函要求移送案件。根據《企業破產法》第二十一條的規定：“人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的人民法院提起。”在破產程序進行中，可能會發生與破產案件相關的許多訴訟或仲裁案件，為了更好的處理與破產有關的案件，提高破產進展的速度，我國才制定了上述法律規定。那么是否所有與破產有關的涉訴的案件均必須移送給受理破產申請的法院呢？管轄級別又該如何確定？認為應該區分不同情況。
第一，在保證人破產的情況下，如果債權人向人民法院起訴債務人及保證人，依照上述規定，無論債權人起訴的標的大小，均應移送給受理破產申請的人民法院審理。因為上述規定屬管轄恒定，已不再區分案件標的大小，對于破產案件的民事訴訟已經突破了固有的管轄原則，之所以這樣規定是便于提高處理破產案件的進程速度，有利于人民法院理清破產人的債權債務。
第二，在保證人破產的情況下，如果債權人與債務人約定了仲裁管轄，而保證人與債權人未就管轄進行任何約定，根據擔保法的司法解釋，從合同的管轄應依據主合同的管轄而定，也就說仲裁機構有權對上述案件進行管轄。與《企業破產法》第二十一條的規定不存在沖突，筆者從當事人意思自治原則、企業破產法的體系上以及民事訴訟與仲裁的關系上進行分析。理由如下：
首先，在保證人破產的情況下，債權人與主債務人就管轄方式約定了仲裁的情況下，保證人無權要求將案件移送給受理破產申請的法院，因為仲裁機構之所以取得管轄是基于債權人與主債務人的約定，這是雙方當事人的意思自治表現，如果將該案件移送，那么將否定雙方當事人的意志，用從合同的法律關系否定主合同的法律約定，不利于市場交易的穩定，并將嚴重加重當事人的訴累。
其次，從企業破產法的第二十條：“人民法院受理破產申請后，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產后，該訴訟或者仲裁繼續進行。”及第二十一條“人民法院受理破產申請后，有關債務人的民事訴訟，只能向受理破產申請的人民法院提起。”的規定可以看出，企業破產法的立法者明顯區分了民事訴訟與仲裁之間的關系，即民事訴訟與仲裁是解決糾紛的兩種完全不同的機制，不能等同。
最后，我國分別制定了《民事訴訟法》及《仲裁法》，為何分開制定兩部法律，這正是出于民事訴訟與仲裁是完全不同的兩大糾紛解決機制。一個帶有濃重的公權力色彩，一個是經許可成立的民間組織。二者的解決法律糾紛程序存在重大差異，存在嚴重的排斥性。
因此，《企業破產法》第二十一條的規定只是針對有關債務人涉訴民事訴訟的，在債權人與債務人、保證人約定仲裁的情況下，仲裁機構無需向受理破產申請的法院移送案件。
三、保證人破產后，債權人所享有債權是否能夠確認為破產債權。
破產債權既可以是現實已經存在的債權，也可以是或然債權。在債權人對債務人的債權是現實已存在的債權情況下，當債務人破產時，債權人當然可以申報債權。而保證債權是或然債權，在保證債權中，有區分一般保證債權和連帶保證債權。在一般保證中，保證人承擔保證責任的前提是主債務人的財產執行完畢前不足以清償債務。在連帶責任保證中，債權人可以隨時要求保證人履行清償債務的義務。但無論對于一般保證債權還是連帶保證債權，保證人是否承擔保證責任以及承擔多大的保證責任均存在不確定性。那么當保證人破產時，身為債權人能否申報債權并確認為破產債權呢？
根據《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第55條第1款第（10）項的規定：“債務人為保證人的，在破產宣告前已經被生效的法律文書確定承擔的保證責任；”根據上述法條的規定，凡是債權人沒有取得確定保證責任的生效法律文書而申報債權的，不得作為破產債權。因此僅承認已經得到債權確認數額的或然債權才屬于破產債權，也就是將或然債權變為現實債權后，才屬于破產債權。所謂的或然債權確定為現實債權，就是要求以生效的法律文書確定下來。上述規定存在一個令人不可理解的矛盾，如果破產債務人為一般保證人的，那么只有在司法機關無法執行主債務人財產的情況下，破產債務人才承擔保證責任。也就是說，在司法機關判決主債務人承擔還款義務，一般保證人承擔一般保證責任，在司法機關未就主債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，此時，作為破產的一般保證人是否需要最終承擔保證責任尚不確定，換句話說，雖然一般保證責任已被生效法律文書確定，但是作為破產的一般保證人承擔該保證責任存在一定的或然性。
但是筆者認為上述規定存在一刀切的情況，在破產宣告后，雖然債權人享有依法申報債權的權利，但卻不能成為破產債權，保證的目的所在是為了保證債權能夠得到充分的償還，按照上述規定，保證擔保已經完全失去了本質意義。其次，在主債務人沒有任何有效資產的情況下（譬如現在的貿易公司之類的空殼公司），而保證人存有資產，但又破產的情況下，上述規定使得在破產宣告前未經審判確認的債權成為一紙空文，對于債權人來說無疑是喪失了最后一根救命的稻草。這對于債權人來說是不公平的。
鑒于上述情況，筆者認為應該區分不同的情況：
筆者認為在保證人為一般保證責任的情況下，債權人可以申報債權，但是不能作為破產債權，因為一般保證責任的擔保人在債務人的財產未徹底執行完畢之前，一般保證人無需承擔保證責任，保證責任長期處于無法確定的情況下，這無疑會給破產企業的清算帶來負面的影響，不利于快速推進破產企業清算程序的進行，當然符合《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第55條第1款第（10）項規定的一般保證責任除外。
但在保證人為連帶責任保證的情況下，此時債務人與保證人所承擔的權利義務均是同等的，作為債權人可以隨時要求任何一方履行還款的義務，從該角度上講，債務人與保證人的主體地位相對于債權人是一致的。因此，筆者認為：
第一，在連帶保證人破產時，連帶保證人的訴訟或仲裁在破產程序開始前已經發生，但尚未取得生效法律文書的，債權人可以申報為臨時破產債權，人民法院待訴訟終結后依照法院判決仲裁裁決結果確定相應數額。訴訟終結前破產財產分配已經開始的，可由破產管理人在破產財產分配時按破產債權清償比率進行預留。
第二，連帶保證人破產時，債權人與債務人、連帶保證人之間的債權債務關系未形成訴訟或仲裁的，債權人仍可以向破產管理人申報債權。如果主債務已經到期，人民法院應當按照《破產法》的相關規定對該債權進行審查，如債務人或者其他債權人提出異議，則應按債權確認程序進行確認。如主債務還未到履行期的，因連帶保證人是否承擔保證責任尚不確定，此時應先確認為臨時破產債權，待主債務到期后再確定為正式的破產債權。如果主債務在破產財產分配時仍未到履行期的，人民法院應對債權人可能在破產分配中受償的數額進行預留。
無論是破產法還是擔保法，均是以維護債權人的利益為出發點，連帶保證債權在未被確定為現實債權前，將其確定為臨時債權或對其所應有的份額進行預留，有利于保護債權人的利益，這也是為了最大程度的發揮擔保制度的作用，同時也體現了破產情況下公平參與分配的權利。
綜上，筆者以為，根據現行破產法的規定，不能足以保證債權人的利益，建議立法者對上述規定予以修改，并根據司法實踐的情況予以增加相應的條款，才能更好的維護社會經濟的發展。
參考文獻：
1、參考書目（著作）：邢立新：《最新企業破產法實務精答》，法律出版社，2007年6月。
2、參考書目（著作）：李國光：《新企業破產法條文釋義》，人民法院出版社，2008年2月。
3、參考書目（論文）：李永軍：我國《企業破產法》上破產程序開始的效力及其反思，北大法律信息網，2011年。
（作者：邵有 作者單位：江西華星律師事務所）
