[ 關永紅 ]——(2013-7-11) / 已閱9340次
◇關永紅 華南理工大學 教授
關鍵詞: 知識產權，請求權，內容構成
內容提要: 知識產權請求權與物權請求權同屬支配權的請求權，但由于權利客體屬性的差異而內容構成不同。知識產權請求權與損害賠償請求權同屬于救濟手段權，但卻分屬于不同權利運行環(huán)節(jié)的請求權，具有互補性。知識產權請求權的內容一般應當包括停止侵害請求權、妨害防止請求權、廢棄妨害物品請求權、獲取侵害信息請求權、賠禮道歉和消除影響請求權。知識產權請求權既可獨立行使，又可與損害賠償請求權共同行使。
知識產權請求權是基于知識產權支配性而產生的保障性請求權，由于知識產權客體屬性、權利行使方式、權利保護方式等與其他傳統(tǒng)民事權利的區(qū)別，決定了知識產權請求權的權利內容也與物權請求權、人身權請求權等明顯不同，但知識產權請求權的內容究竟應當如何合理界定，近年來學術界與實務界對此仍然莫衷一是，爭論不休。為此，本文通過梳理眾說、辨析理據，對知識產權請求權內容的合理構建進行必要的探究。
一、知識產權請求權內容構成的論說
知識產權請求權為知識產權人在知識產權受到侵害或有受侵害之虞時，為使知識產權回復圓滿或正常狀態(tài)而享有的請求權。知識產權請求權的內容是指權利人行使請求權的具體方式。知識產權受到侵害后，權利人采取的保護手段包括防衛(wèi)性保護和進取性保護。[1]以回復權利為目的的請求權是防衛(wèi)性保護請求權，以獲得賠償為目的的請求權是進取性保護請求權。知識產權請求權正是防衛(wèi)性保護請求權或救濟請求權。防衛(wèi)性的特點對確定知識產權請求權的內容具有基本限定作用。
對知識產權請求權應當包括哪些內容？代表性的論說有：1．知識產權的“物上請求權”主要包括排除妨害請求權與消除危險請求權。[2]2．知識產權請求權的內容包括返還請求權、停止侵害請求權、排除妨礙請求權、消除危險請求權。[3]3．知識產權請求權的內容應當包括停止侵害請求權、妨害預防請求權、廢棄請求權、獲取信息請求權和賠禮道歉、消除影響請求權。[4]4．知識產權請求權應當包括四項內容，即停止侵害請求權、防止侵害請求權、廢棄拆除請求權和獲取信息請求權。[5]另外，還有學者從反方向認為知識產權與物權不同，客體具有精神性，標的物不可能受到被侵占、被侵害一類的侵害，知識產權請求權中不應包括返還原物、恢復原狀的請求權。[6]這幾種觀點的共同之處都認可可以列入知識產權請求權內容的具體請求權的行使目的是為了回復權利的圓滿或正常狀態(tài)，但主要的不同之處在于：一是具體請求權內容的文字表述的差異，第1種觀點使用了知識產權的“物上請求權”，這顯然是受物權請求權的表述影響，而第1、第2種觀點中使用的排除妨害、消除危險、停止侵害等表述主要依據應當是我國《民法通則》中關于民事責任具體方式的法律規(guī)定的影響和關于物權請求權內容表述習慣的影響，但沒有充分體現知識產權請求權的內容構成特點。二是具體內容方面的差異，體現為返還請求權和賠禮道歉、消除影響請求權是否應當列入知識產權請求權的內容當中。第2中觀點把返還請求權列入內容，其他幾種觀點則沒有列入。第3種觀點把賠禮道歉、消除影響請求權列入范圍，其他幾種觀點則沒有列入。之所以對知識產權請求權的內容構成的理解和論述有如此大的差異，重要原因是學者們沒有對知識產權請求權內容構成的判定根據沒有形成相對一致的認識。
二、知識產權請求權內容構成的判定根據
知識產權請求權內容構建應當體現傳承性和創(chuàng)新性的基本要求，首先，應當與各國現行法律制度中法定范疇盡量一致，如果現行法律制度中沒有相應的范疇，則盡量與相近的法律范疇表述一致。在我國就是要與《民法通則》的相關民事責任方式的文字表述、知識產權單行法及司法解釋中的相關文字表述、我國參加的知識產權國際條約中的相關文字表述方式盡量一致。其次，盡量與請求權、物權請求權等理論研究中的通說一致或相銜接。知識產權請求權內容中的范疇表述能夠借用物權請求權的相關表述時可以盡量借用，比如停止侵害請求權就是物權請求權的內容。如此有利于保持法律范疇體系的統(tǒng)一性，也利于理解和執(zhí)行。再次，知識產權請求權內容中的范疇表述應當充分體現知識產權制度本身的特點，比如同樣是停止侵害請求權，知識產權停止侵害請求權的行使條件、結果等就與物權停止侵害請求權大異旨趣。何況考慮知識產權制度本身的特點，有些請求權的內容在其他法律制度或研究理論中根本就不曾存在過，此時只能采用知識產權專有的請求權表述方式了，如獲取侵害信息請求權等。
從知識產權請求權的實際內容構成方面考察，哪些具體請求權應當列入其中，其判斷依據應當綜合考慮本文前面已作論述的兩方面因素，一是法律的相關規(guī)定，二是理論研究的成果支撐。法律已經規(guī)定的知識產權請求權應當在理論層面予以提煉和概括，使其系統(tǒng)化；法律沒有規(guī)定的請求權，如果理論研究認為應當成為知識產權請求權的內容，就應當闡明理由，推動法律制度的采納。除此，還有一個因素需要考慮，即知識產權請求權是否必須是所有具體知識產權都可適用的請求權，還是只要某一種具體知識產權可適用的請求權？對此，幾乎沒有學者關注和給出答案。本文認為，不論是某一種具體知識產權可適用的請求權，還是某幾種知識產權共同適用的請求權，都無法否認其屬于知識產權請求權的內容范圍，所以，應當作廣義理解才符合知識產權請求權的主旨。比如賠禮道歉、消除影響請求權主要適用于著作人格權被非法侵害的情形，而在其他知識產權中沒有適用的可能和必要，即使如此，也無法否認賠禮道歉、消除影響請求權確實屬于知識產權請求權的構成部分或內容。
三、知識產權請求權的具體內容
基于上述分析，知識產權請求權的內容應當由五種具體的請求權構成，即停止侵害請求權、妨害防止請求權、廢棄妨害物品請求權、獲取侵害信息請求權及賠禮道歉、消除影響請求權。這些知識產權請求權的法律依據、內涵與適用條件均與物權請求權、人身權請求權不同。
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停止侵害請求權是指侵害知識產權的行為正在繼續(xù)，權利人可向侵害人主張禁止該侵害行為繼續(xù)實施或存在的請求權。要準確理解和行使知識產權請求權，應當對侵害知識產權行為的特點及侵害行為有所了解。侵害知識產權的行為在民事侵權法中具有自身的特點，有學者將這些特點概括為：1．侵害形式的特殊性，侵害知識產權的行為主要形態(tài)是剽竊、篡改和仿冒等，而不是侵占、毀損等；2．侵害行為的高度技術性，由此導致行為比較隱蔽、富有欺騙性，行為與損害之間的因果關系難以證明；3.侵權范圍的廣泛性，知識產權可以在同一時空下產生合法使用和侵權使用；4．侵害類型的多樣性，可分為直接侵權和間接侵權。[7]停止侵害請求權的行使必然受到這些特點的影響。
停止侵害請求權的能夠有效行使，必須具備相應的條件。這些條件可概括為：1．派生停止侵害請求權的基礎知識產權必須是有效的知識產權或效力穩(wěn)定的知識產權。未獲授權時或獲得授權但權利又失效時，由于不存在有效基礎知識產權，也當然無法派生有效的停止侵害請求權；停止侵害請求權行使期間基礎知識產權被無效的情形下，停止侵害請求權是先得后失，也無法達到行使的目的。2．侵害知識產權的行為已經實施并正在持續(xù)過程之中。侵害行為尚未發(fā)生，但已經處于準備侵權階段，此時可以行使妨害預防請求權，不可行使停止侵害請求權；侵害行為雖然發(fā)生，但侵害行為已經終止，成為“過去式”，則可以行使損害賠償的債權請求權，不可行使停止侵害的支配權性質的請求權。3．行使方式應當合法或符合誠實信用的原則。知識產權停止侵害請求權可以由權利人直接向侵害行為人行使，如委托律師發(fā)出停止侵權警告函、申請行政機關查處停止侵權、申請法院發(fā)出臨時禁令等。不得違法采取人身或財產威脅的手段行使該權利。
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妨害防止請求權也可稱妨害預防請求權，是指在知識產權存在受侵害之虞時，知識產權人請求防止的權利。妨害與侵害或損害的含義是不同的，有學者在研究物權請求權時就指出：損害是妨害產生的各種不利益，以故意與過失為要件，屬侵權行為損害賠償范疇。妨害為某一損害發(fā)生的源頭，是所有人請求排除的對象，非以故意和過失為要件。[8]這種理解對知識產權妨害防止請求權也具有解釋價值。
妨害防止請求權的行使是以知識產權存在妨害之虞為基本條件。何為妨害之虞？物權請求權研究中給出了一般的判斷規(guī)則，即妨害雖未發(fā)生，但其發(fā)生的蓋然性極大時則可認為有妨害之虞。[9]至于是否妨害一度曾發(fā)生而有再次發(fā)生之虞或妨害有首次發(fā)生之虞，均非所問。[10]在知識產權領域，行為人準備人、財、物等條件，計劃實施對他人知識產權的侵權行為，行為處于侵害行為發(fā)生的預備階段，但實際還沒有開始實施侵害行為。此時，雖然該預備行為不可能對知識產權人造成實際侵害，但對知識產權的合法享有和行使的權利圓滿狀態(tài)構成了現實的障礙或威脅，該侵害的預備行為即為對知識產權存在妨害之虞的行為。在日本的學說上采用主觀說，判例上采用客觀說。[11]主觀說認為，只要有侵害知識產權的意圖，即只要有生產和銷售侵權產品的意圖就構成有侵害之虞；客觀說認，為主觀說缺乏確定性，有可能損害公益，應當采取“客觀上是否非常明顯”的標準，如以銷售為目的持有侵權產品，但還沒有開始銷售；為準備銷售而發(fā)布產品清單，但還沒有許諾銷售；處于準備生產侵權產品的狀態(tài)，但還沒有開始生產。本文認為，客觀說的標準更具操作性和合理性，因為，容易取得客觀證據證明存在有侵害之虞，也不易擴大“打擊”范圍。
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廢棄妨害物品請求權是指知識產權人請求妨害人將侵權產品、侵權行為相關的物品以及制作侵權產品的原料和設備排除出商業(yè)渠道的權利。該項請求權屬于知識產權特有的請求權，與物權法中的排除妨害請求權似乎較相似，但實際不相同。物權排除妨害請求權一般是指物權的圓滿狀態(tài)受到占有以外的方法妨害時，請求妨害人除去的權利。這里的妨害通常包括對標的物的直接侵害，如在他人的房屋邊挖坑威脅房屋安全；對物利用支配的外在條件或環(huán)境的妨害，如在他人的通道上停放車輛等；非法對物設定負擔的妨害，如在他人不動產上擅自設定抵押權；其他原因形成的妨害，如他人的廣告牌被大風吹落于權利人門前。[12]有體物基于其物理形態(tài)的實在性特點，可以由特定的人進行排他的獨占，所以針對物的妨害才可以觀測和判斷，也可進行法律技術上的排除，進而決定了物權排除妨害請求權的內容。具體而言，對這些妨害物權圓滿狀態(tài)的物品，只要被行為人移除即可，物權人無權請求行為人必須銷毀、拆除這些物品。但知識產品的非物質性或無形性特點使其無法在物理形態(tài)上被特定的人獨占，對知識產品實施像對有體物一樣的妨害是不可能，或也沒有實際必要，客觀上也無法觀測和判斷。
對知識產品的妨害通常包括：1．對知識產品實施侵權性利用。如假冒專利、假冒商標、擅自復制版權作品等。2．前述1中妨害行為發(fā)生后產生的附帶物品的存在。如侵權產品、侵權相關的原料和設備、侵權的技術資料等。對這些物品如果不進行徹底的處置，則有可能被行為人重新進行侵權性利用，導致合法的知識產品的生產與市場份額受到威脅性損害。所以，在第2種妨害存在時，知識產權人必須通過行使請求權，以銷毀、拆除等方式直接處置與侵權行為相關的物品，去除這些妨害，保持知識產權的圓滿狀態(tài)。
（四）獲取侵害信息請求權
獲取侵害信息請求權是知識產權具有的特別請求權。有學者指出，獲取信息請求權是指當發(fā)生知識產權侵權時，權利人借此可以要求侵權行為人將涉及侵權產品或服務、侵權行為所產生的物品、用于生產侵權產品的原料和設備的信息，以及有關侵權產品的生產和銷售渠道、涉及侵權行為的第三人的信息告知自己的權利。[13]這一定義稍顯繁瑣，可以將獲取侵害信息請求權簡煉概括為：知識產權人享有的請求侵權人提供侵權產品或服務、銷售渠道及所涉第三人身份等相關侵害信息的權利。
這里的信息應當限定于侵害知識產權相關信息的范圍之中，以防止加害人的其他不涉侵害行為的商業(yè)秘密信息的擴散。對獲取侵害信息請求權，《TRIPS協定》第47條規(guī)定了司法當局有權責令侵權人提供相關侵權信息，這為將獲取侵害信息請求權列入知識產權請求權的內容提供了直接依據，也為確定侵害信息的范圍大體劃定了界限，即提供與侵權行為嚴重程度相關的第三方身份信息、銷售渠道等信息。侵權越嚴重需要侵權人提供的第三方身份信息、銷售渠道等信息一般就越多，反之就較少。
知識產權請求權中為什么應當包括獲取侵害信息請求權的內容，主要原因是知識產權侵權行為相對于其他權利侵權行為而言，技術性、隱蔽性更強，獲取侵害信息或證據難度更大。在實務中，權利人及時發(fā)現了侵權行為，單靠權利人自身也無法掌握侵權范圍、共同侵權人情況、侵權產品數量、銷售渠道等信息，不賦予權利人在實體法方面享有獲取侵害信息請求權，受侵害的知識產權往往難以獲得充分的救濟。所以，通過設立獲取侵害信息請求權，可以為知識產權人有效行使和保護受侵害知識產權提供實體權利依據，保障及時、全面地獲取侵權信息，盡可能排除全部侵害行為；另一方面，又為侵權人設定專門的作為的提供侵害信息的義務，防止其以保護商業(yè)秘密為借口，拒絕提供侵害信息，消極妨礙權利的救濟。
�。ㄎ澹┵r禮道歉、消除影響請求權
賠禮道歉、消除影響請求權是指知識產權中人格性權益受到侵害后，權利人得請求侵權行為人采取適當的方式、在適當的范圍對侵權行為給權利人造成的精神或人格損害表達歉意，盡可能消除已經產生的不良社會影響的權利。賠禮道歉、消除影響請求權可以由權利人單獨主張行使，也可與其他知識產權請求權一并主張行使。
在知識產權國際條約及世界多數國家的國內法中沒有對知識產權中人格利益進行救濟的專門規(guī)定，不過有些國家知識產權法中存在一些與賠禮道歉、消除影響相關的規(guī)定。日本《著作權法》第115條規(guī)定：“作者人格權受到侵犯時，作者可以在主張停止侵害及賠償損失的同時，請求因過失或故意侵犯其人格權的人，為確保作者身份、訂正或恢復作者名譽或聲望而采取適當的措施。”[14]歐盟2004年《知識產權執(zhí)法指令》第15條規(guī)定，成員國應當確保在知識產權侵權訴訟中，司法機關可以公布判決結果，包括全文或摘要刊登判決書，而費用由侵權人承擔。權利人也可以申請司法機關進行公布。[15]這里要求公布判決書內容實際是為了消除侵權行為對權利人造成的不利影響，為權利人正名。
在我國，《民法通則》、《侵權責任法》、《著作權法》中，賠禮道歉、消除影響都列為權利救濟的民事責任方式。學理上一般認為賠禮道歉、消除影響是一種非財產責任方式，只在人格權受侵害后可以主張。在知識產權請求權內容中，賠禮道歉、消除影響一般也只適用于著作權中的人格權受到侵害時，權利人可請求侵權行為人采用適當的方式實施賠禮道歉的行為，以消除侵權行為造成的影響。如發(fā)表權、署名權、修改權、保持作品完整權受到侵害后，權利人可請求侵權行為人采取當面賠禮道歉或于特定媒體發(fā)布賠禮道歉聲明、采取措施收回已經發(fā)行的侵權作品等，以消除侵權行為產生的不良影響。
總之，知識產權請求權作為支配權的請求權是知識產權救濟力的體現，對知識產權請求權內容構成的深入揭示，為完善我國知識產權救濟制度，有效保護權利人利益提供了理論依據。同時，在我國《民法典草案》中應當把知識產權請求權的基本內容規(guī)定在“知識產權編”的條文之中，在各單行知識產權法律修改完善時也應當有意識強化對各項具體知識產權請求權的法律規(guī)制和適用。
注釋:
[1]唐紹紅：《論知識產權的防衛(wèi)性保護和進取性保護》，載《科技與法律季刊》2001年第3期，第71～72頁。
[2]吳漢東：《試論知識產權的“物上請求權”與侵權賠償請求權—兼論＜知識產權協議＞第45條規(guī)定之實質精神》，載《法商研究》2001年第5期，第9頁。
[3]齊愛民：《知識產權法總論》，北京大學出版社2005年版，第198～199頁。
[4]楊明：《知識產權請求權研究》，北京大學出版社2005年版，第117～122頁。
[5]馬輝：《論知識產權請求權》，西南政法大學2006年碩士學位論文，第8～9頁。
[6]陳華彬：《民法總論》，中國法制出版社2011年版，第480頁。
[7]吳漢東：《知識產權法學》，北京大學出版社2000年版，第21 ～ 22頁。
[8]王澤鑒：《民法物權（1）》，臺灣三民書局1992年版，第149～151頁。
[9][日]廣中俊雄：《物權法（增補第二版）》，青林書院1989年版，第270頁。
[10]謝在全：《物權法（上）》，臺灣三民書局1989年版，第155 ～ 156頁。
[11]杜穎：《日本知識產權保護中的差止請求權》，載《外國法譯評》1999年第4期，第63～73頁。
[12]王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第166頁。
[13]楊明：《知識產權請求權研究》，北京大學出版社2005年版，第121～122頁。
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