[ 徐仲鋒 ]——(2013-7-15) / 已閱11197次
一、民間借貸的新特點和立法的缺位與滯后
2011年溫州中小企業主跑路和跳樓情況引起了公眾對民間借貸的關注。央行的一份調查報告指出，在2010年我國民間借貸市場開始抬頭之時，這一市場的資金存量就已超過2.4萬億元，占當時借貸市場比重已達到5%以上。而近兩年來，我國民間借貸資金量逐年增長，存量資金增長超過28%。另有數據顯示，溫州89%的家庭、個人和59%的企業都參與了民間借貸。而且借貸危機還波及了江蘇、福建、河南、內蒙古等省區。
據2011年一份中國企業家認知調查顯示，超四成受訪企業使用過民間借貸，五成企業還做過民間借貸債主。
當前民間借貸比過去發生了明顯的變化，主要呈現的特點有：一是用途變廣，由現在生產經營型借貸取代了過去的生活消費型，正成為中小企業“換血”、“輸血”的重要手段之一；二是數額增大，由過去的幾百元上千元增加到上百萬元和上仟萬元甚至上億元；三是民間借貸主體多元化，最初的民間借貸一般發生在公民之間，現在發展到公民與公民之間以及公民與企業法人之間、公民與其他組織之間以及他們之間的相互借貸；四是范圍擴大，過去借貸一般只限于左鄰右舍或親朋好友之間，現在發展到跨村組、跨鄉鎮、跨縣、跨地區、甚至是跨省、跨境。
中國人民銀行有關負責人2011年接受媒體采訪時表示，民間借貸是正規金融有益和必要的補充，具有制度層面的合法性。在一定程度上解決了部分社會融資需求，特別是緩解了一些中小企業和“三農”的資金困難，增強了經濟運行的自我調整和適應能力，有利于形成多層次信貸市場，是滿足各類市場主體融資需求的一個補充渠道。但是，由于民間借貸游離于正規金融之外，存在著交易隱蔽、風險不易監控以及容易滋生非法集資、洗錢犯罪等問題，這就需要通過修訂與完善相應的法律法規予以引導和規范。
目前，我國尚未就民間借貸頒布專門的法律、行政法規或規章，對民間借貸糾紛的處理，主要依據《民法通則》、《合同法》、最高人民法院《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》、最高人民法院《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》、最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》、最高人民法院《關于審理借款合同糾紛案件若干問題的規定》、最高人民法院《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》等法規，這些法規對民間借貸的規定不系統、不完整、不配套、不協調、不具體、不明確，已經不能適應新形勢下，對日益發展的民間借貸進行規范監管的需要，民間借貸的立法嚴重缺位、滯后。
事實上，民間借貸立法問題在2012年全國“兩會”上頗受關注。民建中央在《關于加大金融改革力度、優化民間借貸環境的提案》中建議，應適時制訂民間借貸管理辦法，從立法層面來規范民間借貸關系，使民間借貸有章可循、有法可依。
據媒體報道，由溫州中小企業發展促進會會長、溫州管理科學研究院院長周德文起草，建議對民間借貸立法的報告，以及《中華人民共和國民間借貸法》立法建議稿，也于2012年由全國人大代表遞交全國“兩會”。
早在2008年11月,中國人民銀行研究局副局長劉萍在出席跨國公司CEO圓桌會議時透露，由央行起草的《放貸人條例》草案已經提交國務院法制辦。據稱,該條例草案規定，在不非法吸收存款、借貸利率不超過基準利率4倍的前提下，符合自有資金、無不良信用記錄等條件的企業和個人都有望合法注冊從事放貸業務。目前，由央行起草的《放貸人條例》草案第五稿已報國務院，該條例也被認為有助于民間金融的規范。
二、民間借貸真實案例簡介
案例一，是否履行借貸合同爭議。
原告向法院起訴被告，要求被告歸還借款兩筆共48萬元及利息，聲稱原告第一次借給被告款項24萬元，期限一年，支付方式為銀行轉賬；第一次借款到期后，被告未償還，仍然需要再借款，原告同意再借款24萬元，并與被告簽訂了貸款合同，被告也寫了24萬元的收條，期限也是一年，支付方式為現金；到期后，被告未按合同約定還款付息。被告辯稱，第一次借款屬實，但是，原告預扣利息5萬元，合同及收條雖為24萬元，但實際通過轉賬支付給被告19萬元，實際借款只有19萬元，并且被告已經歸還部分借款，未還借款少于19萬元。至于第二筆借款，被告雖然與原告丈夫（第三人）簽訂了貸款合同，也寫了收條，但后來，第三人告訴被告，原告的資金另有用途，不再借給被告了，貸款合同并沒有實際履行。被告向第三人索要貸款合同及收條，第三人聲稱貸款合同及收條已經撕毀作廢了，被告輕信朋友，沒有再深究，結果上當受騙。第一筆借款案經過一審、二審判決，即解決了爭議。但是第二筆借款案的審判卻如馬拉松般漫長，一審判決被告敗訴，被告不服上訴，二審發回重審，重審一審仍然判決被告敗訴，被告不服再次上訴。二審法院審理后，認為根據現有證據和我們的生活經驗，原告雖然持有貸款合同及收條，但原告及其認可的實際借款人即第三人所述借款情節，比如簽訂涉案貸款合同和出具收條的經過、現金交付的經過、現金的票面價值等等，多次沖突，違背生活常識，缺乏合理性。因此，原告提交的證據不足以認定有實際借款發生的事實，原告應當承擔舉證不能的不利法律后果,其相應的訴訟請求應予駁回。最終判決撤銷一審判決，駁回原告的訴訟請求。該案歷時近5年，經過兩次一二審，庭審十多次，方才塵埃落定。
案例二，是否虛假訴訟、虛假調解爭議。
被告向原告出具300萬元的欠條，保證半年歸還，如按期歸還，不計利息，否則，愿將自有住房進行拍賣還款。結果被告到期未還款，原告向法院起訴，要求被告歸還欠款及利息，同時，對被告的房屋進行了訴訟保全。在法庭主持下，原、被告達成調解，被告確認借款事實并同意支付原告欠款及利息，并由法院制作了《民事調解書》，《民事調解書》送達生效后，被告仍未還款，原告申請法院強制執行，法院依法拍賣了已經保全的被告房屋，正在法院準備劃轉執行款時，因為被告另一糾紛，執行款被其他法院凍結。同時，被告也開始申訴上訪，請求對本案再審，其所稱理由為，被告意欲轉讓涉案房產，但與受讓方簽訂買賣合同后，房屋價格上漲，被告覺得賣虧了，想解除原來的房屋買賣合同，再賣個高價，在此利益驅動下，才與原告虛構了本案借款，其所寫的欠條日期是往前倒簽一年，并未真正發生過借款事實，而且向法院申請涉案房屋保全的擔保金及保全費、案件受理費均是由被告支付。同時，原告還向被告出具了執行款到位后即轉給被告的證明，因為被告無法履行與原受讓方簽訂的房屋買賣合同，已經被法院判決支付違約金及賠償金近百萬元。原告則辯稱，被告向原告借款屬實，原告是在兩個月內分多次以現金方式借給被告的，匯總后由被告出具一張欠條，原告有出借涉案款項的經濟實力，也有使用現金交易的習慣，雖然沒有直接的現金來源證據，但是有證人可以證明借款事實的發生；本案經過一審調解、執行等階段，被告均未提出異議，不符合再審條件。被告多次申請再審、申請抗訴，最后經過上級法院審判委員會討論決定對本案進行再審，并撤銷一審民事調解書，發回原審法院重審。該案歷時近5年，至今仍未結束。
三、民間借貸立法和司法中應關注的問題
根據以上案例分析，結合民間借貸實際情況，在民間借貸的立法及司法中，除了要體現明確界定民間借貸的法律地位、取銷對借貸主體的限制、取銷對最高利率的限制、設立專門管理或咨詢機構對民間借貸加強監管、規范經營的呼聲外，還應當關注以下幾個具體的熱點、難點問題。
（一）對民間借貸的支付方式進行明確限制和規范，以轉賬支付為原則，以現金支付為例外。
目前，我國法律沒有明確規定民間借貸的支付方式，既可以轉賬支付，也可以現金支付。最高人民法院《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》第7條規定：“人民法院在審理民間借貸糾紛案件過程中，要依法全面、客觀地審核雙方當事人提交的全部證據，從各證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯系等方面進行綜合審查判斷。對形式有瑕疵的‘欠條’或者‘收條’，要結合其他證據認定是否存在借貸關系；對現金交付的借貸，可根據交付憑證、支付能力、交易習慣、借貸金額的大小、當事人間關系以及當事人陳述的交易細節經過等因素綜合判斷。發現有虛假訴訟嫌疑的，要及時依職權或者提請有關部門調查取證，查清事實真相。”在司法實踐中，對于現金交付的借貸，債權人僅憑借據起訴而未提供付款憑證，債務人對款項交付提出合理異議的，法院可以要求出借人本人或者法人或者其他組織的有關經辦人員到庭，陳述款項現金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經過，并接受對方當事人和法庭的詢問。無正當理由拒不到庭的，承擔不利后果。法院應當根據現金交付的金額大小、出借人的支付能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣以及借貸雙方的親疏關系等諸因素，結合當事人本人的陳述和庭審言辭辯論情況以及提供的其他間接證據，依據民事訴訟高度蓋然性的證明標準，運用邏輯推理、日常生活常理等，綜合審查判斷借貸事實是否真實發生。必要時，法院可以依職權進行調查取證。對金額較小的現金交付，出借人作出合理解釋的，一般視為債權人已經完成行為意義上的舉證責任，可以認定借貸事實存在。對于金額大小的界定，鑒于各地經濟發展狀況、出借人的個體經濟能力有差異，由法官根據個案具體情況裁量。
在支付方式不規范，不明確的情況下，如果因民間借貸是否以支付現金方式履行而發生爭議，只能依靠審裁人員的經驗、智慧、常識來自由裁量，而這些因素往往會因人而異，無法統一，不僅導致裁判結果不同，而且，還容易因此產生虛假訴訟、纏訴、濫訴，浪費司法資源，案件久拖不決等問題。
為了解決這一問題，可以在民間借貸立法和司法中，強制規定支付方式，單筆借貸金額在限定數額（例如1萬或3萬）以上的，必須以轉賬方式支付；任一借方或貸方在一定時間（例如30天或60天）內發生超過兩筆限定數額以內借貸，或在一定時間內累計發生借貸數額超過限定數額兩倍，超過部分必須以轉賬方式支付。對按照規定必須以轉賬方式支付卻不以轉賬方式支付，以及按照規定可以現金方式支付，但是不能舉證證明現金合法來源的民間借貸糾紛，一律認定借貸合同沒有實際履行，并將借貸雙方移交公安機關立案偵查是否涉嫌違法犯罪。對依法應當認定借貸合同沒有實際履行的民間借貸糾紛，如果當事人采取暴力、威脅、討債公司、黑惡勢力等非法手段進行追收的，一律以敲詐勒索論處，同時涉嫌其它犯罪的，依法懲處。如此規定，既有法律依據，也有現實必要性和可能性。主要體現在：
第一，是完善和落實《現金管理暫行條例》，減少和規范現金交易，保證金融安全和穩定的需要。1988年頒布施行的《現金管理暫行條例》，至今已經20多年，隨著社會主義市場經濟的深入發展和金融體制改革的不斷深化，出現了許多新情況、新變化、新問題，該條例已經不適應我國社會經濟發展的需要，亟待修改和完善。表現在金融市場方面，是我國現金流通在經濟活動中所占比重大，現金交易頻繁。與轉賬等交易方式相比，現金交易最明顯的特點是軌跡隱匿性，即市場主體通過現金交易，其交易結算在銀行賬戶上和買賣各個關鍵環節上都不會留下痕跡，可以隱匿交易的軌跡，從而掩蓋不合法交易，以達到逃避監督和處罰的目的。包括民間借貸在內的現金交易泛濫，對我國經濟金融的主要危害表現在以下幾個方面：一是現金交易方便納稅主體避稅，造成稅收流失，損害國家利益。二是現金交易形成地下錢莊，使所謂“熱錢”通過地下錢莊隨意進出國境，逃避外匯、投資、海關等監管，增加經濟金融風險。三是現金交易給假幣泛濫提供機會，使假幣印制、銷售、使用形成產業，嚴重破壞貨幣流通秩序，影響金融安全。四是現金交易為其它違法犯罪提供方便，如利用現金交易方式進行洗錢、貪污、受賄、商業利益輸送、非法集資、轉移財產等非法活動，侵害國家和社會公共利益。因此，在當前時期加強現金管理具有相當重要的意義。學者和金融工作者建議，在修改完善《現金管理暫行條例》時，必須對特殊行業強制進行非現金交易或強制限制現金交易。如對拍賣、房產、珠寶等洗錢行為高發的行業強制進行非現金交易。對工資、投資、勞務報酬等涉及納稅的事項強制使用非現金支付方式。對民間借貸、典當等容易發生虛假交易、滋生地下經濟的領域，強制限制使用現金支付方式。同時，禁止市場主體利用出租賬戶、使用他人身份證件、信用卡等方式非法套現。只有這樣的現金管理制度才能與我國現在金融市場、財務管理的實際情況相適應，才能達到調節現金貨幣流通，合理規范現金收付行為，減少現金使用，節約現金流通的社會成本，防范假幣，降低交易主體在現金保管、攜帶、收付、交接等過程中的風險，維護正常的經濟金融秩序，防范金融風險和利用現金結算從事違法犯罪活動，保證金融安全和穩定的目的。
第二，是執行反洗錢法，防范和打擊利用民間借貸非法洗錢的需要。《中華人民共和國反洗錢法》（2006年10月31日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過，2007年1月1日起施行）第3條規定：“在中華人民共和國境內設立的金融機構和按照規定應當履行反洗錢義務的特定非金融機構，應當依法采取預防、監控措施，建立健全客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報告制度，履行反洗錢義務”。全國民間借貸規模每年達數萬億元，必須納入反洗錢的監管范圍，而反洗錢的前提條件就是民間借貸主體在金融機構或非金融機構開戶并以轉賬方式進行支付，才能落實客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報告制度，如果仍然放任如此大規模的民間借貸資金在金融機構體外以現金方式支付循環，對民間借貸資金進行反洗錢監管，就是一句空話。
第三，是對民間借貸行業加強監管，規范經營的需要。對民間借貸強制限制現金支付，一是可以有效防止虛假借貸、非法借貸的發生，根據前述案例以及實際情況，虛假借貸均以現金支付為借口，非法借貸如賭資、毒資等一般必須以現金支付，限制現金支付，這兩種借貸就難以合法化了。二是可以有效防止預扣利息及定期把利息結轉為本金收取復息，現在民間借貸中，預扣利息及把利息重新簽署借條轉為借款本金的情況比較普遍，發生爭議時，出借人往往以現金支付為理由，真假難辯，限制現金支付，可以解決這一問題。三是可以有效防止、及時發現非法集資。限制現金支付之后，以民間借貸為名，以現金支付為手段的非法集資活動，如果發生糾紛，會面臨借貸合同未實際履行的裁判結果，出借人將承擔“血本無歸”的巨大風險。對以民間借貸為名，以轉賬支付為手段的非法集資活動，監管機構可以通過分析轉賬交易記錄情況，及時發現并查處。四是便于政府從宏觀和微觀兩方面對民間借貸統計、分析、監管。限制現金支付，民間借貸的借貸結算都會在銀行賬戶上和交易各個關鍵環節上留下痕跡，民間借貸的資金流動也在銀行等金融體系內部進行，不僅便于政府了解民間借貸的交易動態，采取有針對性的引導、監管措施。而且因為民間借貸資金在金融體系內部循環，可以提高民間借貸交易的安全性，并使金融機構增加資金來源。
第四，是便于舉證，減少糾紛，節約司法資源的需要。從前述兩個案例可以看出，本來是簡單的案情，因為是否支付現金發生爭議，導致糾紛不斷，耗時5年，反復開庭，反復裁判，極大地浪費司法資源。其中最根本的原因就現金支付方式舉證困難，如果按照強制限制現金支付規定，對必須使用轉賬支付方式的民間借貸，出借方提交銀行轉賬支付記錄，就可以證明合同已經履行，如果不能提交銀行轉賬支付記錄，就不能證明合同已經履行，必須承擔舉證不能的法律后果。這樣不僅可以極大地提高司法效率，也使當事人舉證方便，可以明確預見其行為的法律后果，增加對裁判結果的認同感，減少重復訴訟糾紛和纏訴、濫訴情況，降低當事人的訴訟時間成本和人工成本。此外，由于明確規定，對依法應當認定借貸合同沒有實際履行的民間借貸糾紛，如果當事人采取暴力、威脅、討債公司、黑惡勢力等非法手段進行追收的，以敲詐勒索論處，同時涉嫌其它犯罪的，依法懲處。這樣可以極大減少民間借貸中以暴力、威脅方式追債，以及黑惡勢力的滲入。如果發生此類情況，也便于司法機關對其按章查處，精確打擊。
（二）對民間借貸糾紛案件的調解進行明確限制和規范，以借貸合同合法真實履行為前提，以兩個不允許為條件。
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