[ 馮曉青 ]——(2013-7-18) / 已閱16250次
◇馮曉青 中國政法大學 教授
關鍵詞: 商標法，第三次修改，立法完善
內容提要: 修改《商標法》是完善我國商標制度的重要保障。我國現行《商標法》第三次修改經過幾年研究和討論，逐步成熟。全國人大常委會最新初步審議并向社會公開征求意見的修改草案，較之于現行法有很大進步。但是，仍然存在一些值得完善之處。
商標法是知識產權法律制度的重要組成部分，其制定和實施對于保護商標專用權，強化商標管理，維護社會主義市場經濟秩序，推動我國經濟社會發展等方面具有重要作用。我國現行
《商標法》的制定與實施就是體現。然而，隨著當前我國經濟社會發展，《商標法》一些規定的立法滯后性日益明顯，迫切需要進一步修改和完善。這次修改《商標法》，在總體思路上把握了以下三點：一是在與我國參加的國際條約保持一致的前提下，重在立足國內實際需要進行修改。二是加強針對性，圍繞實踐中存在的主要問題完善有關制度。三是采取修正案的形式，保持現行商標法體例結構的穩定性。[1]
2012年10月31日，國務院常務會議審議通過《中華人民共和國商標法修正案（草案）》（下稱《修正草案》），決定將其提請全國人大常委會審議。同年12月24日召開的十一屆全國人大常委會第三十次會議初次審議了該草案，形成了修改后的《中華人民共和國商標法修正案（草案）》（以下簡稱《修正草案稿》），向社會公開征集意見。商標法修改，既涉及程序優化的內容，也涉及實體保護內容，修改內容較多，如增加了可以注冊的商標的要素和審查意見書制度，對異議人限制了條件，禁止搶注明知是他人的在先商標，明確了馳名商標個案認定、被動保護制度。在商標專用權的保護方面也做了一些規定，如增加了侵犯商標專用權行為的類型，提高了法定賠償數額標準，引進了懲罰性賠償制度和歐美文書提供令制度等。以下選取其中部分重要內容加以評述，并提出進一步的修改建議。
一、修改商標申請注冊制度以方便申請人申請注冊商標
如何便利申請人申請注冊商標，簡化申請手續，充分保障申請人的利益，是《商標法》修改的重要內容。為此，《修正草案稿》在以下方面做了重要修訂。
其一是充實了可以申請注冊為商標的構成要素。在本次修改中，增加了在一定條件下聲音和單一顏色可以申請注冊為商標的規定。從理論上說，商標注冊行為是一種確立私權的行為，商標法應盡量為申請人申請注冊商標提供多樣化的選擇，這樣既可以增加商標注冊的覆蓋面，又可以豐富文化生活。因此，從商標注冊構成要素的發展來看，總的趨勢是不斷擴大可以申請注冊的構成要素的范圍，這既符合商標使用的實際需要，也反映了國際商標領域的發展趨勢。本次增加聲音與單一顏色在一定條件下可以申請注冊為商標的規定就是體現。《修正草案稿》第8條第2款規定：“在商品、商品包裝上使用的單一顏色，通過使用取得顯著特征，能夠將該商品與其他的商品區別開的，可以作為商標申請注冊。”[2]可以預料，隨著技術和社會經濟的發展，還會有更多的元素加入到商標注冊構成要素之中。
其二是一表多類申請制度。一表多類制度是相對于一表一類制度而言的。傳統的一表一類制度不利于申請人申請不同類別商品的注冊商標。隨著市場經濟的發展，以企業為代表的申請人越來越需要在多個類別上申請注冊同一商標，以加強商標戰略規劃，為企業未來的生產經營鋪路。在我國未明確建立防御商標制度的情況下，實行一表多類制度也有利于企業實施馳名商標戰略。因此，此次修改增加一表多類制度是有必要的。《修正草案稿》新增第22條第2款規定：“商標注冊申請人可以通過一份申請就多個類別的商品申請注冊同一商標，具體辦法由國務院工商行政管理部門規定”。該規定確立了申請人可以在一份申請書中就多個類別的商品申請注冊同一商標的“一表多類”制度。
其三是增加了審查意見書制度。根據《修正草案稿》規定，商標局審查員在商標注冊申請審批過程中，可以針對申請文件的缺陷提出審查意見，并發出審查意見通知書，以便及時修改，而不是直接予以駁回。其第29條規定：“在審查過程中，商標局認為商標注冊申請內容需要說明或者修正的，可以向申請人發送《審查意見書》，要求其自收到《審查意見書》之日起30日內做出說明或者修正。申請人逾期未做出說明或者修正的，不影響商標局做出審查決定”。該制度顯然是借鑒了專利申請審查制度，其合理之處是盡量照顧商標注冊申請人的利益，在不存在實質性缺陷的前提之下，申請人可以按照審查員的修改意見及時進行修改，爭取早日被核準注冊。如果直接駁回，則不利于申請人及時獲得商標注冊。而且，申請人很可能會在克服申請書件缺陷的基礎上再一次提交申請，這樣不利于提高申請效率，也增加了審查員的工作負擔。
其四是完善了異議制度。異議制度的本旨是防止被核準的注冊商標不符合商標法的規定，從而損害公眾的利益和商標法的權威性。但在我國商標實踐中，現行異議制度出現了“異化”現象，就是在很多情況下被作為惡意阻止他人商標申請獲得注冊的手段。另外，現行異議制度還存在程序冗長、效率低下的缺陷，因為在異議人提出異議的情況下，如果一方當事人對異議決定不服，可以申請異議復審，對異議復審結果不服，還可以提起行政訴訟。可見，改革現行商標異議制度勢在必行。為此，一則需要限定申請異議的異議人范圍以及提起異議的條件，二則需要簡化異議程序。
《修正草案稿》將異議人限定為在先權利人或者利害關系人，大大縮小了可以異議的范圍，有利于遏制惡意異議現象。《修正草案稿》第33條規定：“對初步審定的商標，自公告之日起3個月內，在先權利人或者利害關系人認為違反本法第13條、第15條、第16條第1款、第30條、第31條、第32條規定的，可以向商標局提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發給商標注冊證，并予公告。”與現行《商標法》第30條“對初步審定的商標，自公告之日起3個月內，任何人均可以提出異議”規定相比，提起異議的主體和理由大大受到限制，這必將有力地遏制商標異議實踐中存在的異化現象，同時對商標注冊不當行為予以監督和糾正。
《修正草案稿》簡化了商標注冊申請異議相關程序，取消了商標局針對商標異議進行審查并作出裁定的環節，明確了商標局對商標異議申請審查后直接作出準予或者不準予注冊的決定。
《修正草案稿》第35條規定：“對初步審定、予以公告的商標提出異議的，商標局應當聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經調查核實后，做出是否準予注冊的決定，并書面通知異議人和被異議人。商標局做出準予注冊決定的，發給被異議人商標注冊證，并予以公告。異議人不服的，可以依照本法第44條的規定向商標評審委員會請求宣告該注冊商標無效。商標局做出不予注冊決定，被異議人不服的，可以自收到通知之日起30日內向商標評審委員會提出不予注冊復審申請。對商標評審委員會的決定不服的，可以自收到決定之日起30日內向人民法院起訴。人民法院應當通知異議人作為第三人參加訴訟。”這一規定，在保障異議人和被異議人獲得法律救濟權利的同時，簡化了商標異議裁定的復審程序，有利于優化商標注冊程序。
其五是適應社會信息化趨勢和要求，明確了電子申請的合法性。《修正草案稿》將現行《商標法》第19條改為第21條，增加一款，作為第2款：“商標注冊申請等有關文件，可以以紙質書面方式或者電子方式提出。”這一規定，大大便利了申請人辦理商標注冊申請等相關事宜，是商標法實施現代化的重要標志之一。
二、修改商標使用制度、規范商標使用行為以保障公平競爭秩序
商標法是一部規范市場經濟公平競爭秩序的知識產權法，其與反不正當競爭之間具有千絲萬縷的聯系。其中，防止商標被混淆、誤導，以保護消費者利益，維護公平競爭秩序，是其重要立法宗旨。在實踐中，受利益的驅使，一些市場經濟主體不惜以損害他人商標利益為代價，搶注他人在先使用商標，或者將他人注冊商標用作企業的字號，損害商標所有人的利益。另外，馳名商標保護也存在“異化”現象，如不少企業在通過行政認定或者司法認定馳名商標后，便急于將其作為廣告大量宣傳，違背了馳名商標制度的本意。同時，商標法是通過鼓勵和促進商標的使用而促使廠商創牌，實施商標戰略的，因此促進商標的使用無疑需要在商標制度中得到充分體現。商標法本身也是一個利益平衡機制，它需要協調和平衡注冊商標與未注冊商標、商標所有人與使用人、商標權人與競爭性廠商等之間的利益關系。基于這些考慮，《修正草案稿》在以下方面做了完善和優化。
（一）明知他人未注冊商標使用在先而違法搶注，不予注冊
未注冊商標保護，一直是商標法需要解決的問題之一。我國商標制度實行自愿注冊原則，這就使得在實踐中勢必存在大量的未注冊商標。未注冊商標雖然未獲得注冊，但并不意味著不存在不受保護的利益，特別是就享有一定知名度的未注冊商標，甚至馳名的未注冊商標而言，如果這類商標被他人搶注而不予以制止，則搶注者可以坐收漁利，這不利于維護和倡導誠實信用原則。為此，我國近些年來修改商標法時，增加了對未注冊知名商標和馳名商標的保護。然而，對于一般情況下的未注冊商標的保護，現行《商標法》保護不力。為了強化商標注冊，適用誠實信用原則，有效保障在先使用的未注冊商標所有人的利益，《修正草案》明確了明知他人未注冊商標使用在先而違法搶注，不予注冊。《修正草案》在第15條中增加一款，規定：“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。”
（二）禁止將他人注冊商標用作企業字號的不正當競爭行為
禁止將他人注冊商標用于企業字號，這在我國有關商標的部門規章和司法解釋中都有規定。事實上，我國臺灣地區“商標法”對此也有規定。例如，其2003年“商標法”第62條規定：未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：明知為他人著名之注冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、域名或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者；明知為他人之注冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、域名或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。為了協調注冊商標與企業字號的關系，防止他人不正當地利用他人注冊商標做字號使用，損害商標權人的利益，《修正草案稿》作了這一規定。其第57條規定：“將他人馳名商標、注冊商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理”。這一規定一方面宣誓了這類行為的違法性質，另一方面則與我國《反不正當競爭法》相銜接，有利于在實踐中明確這類行為的性質，及時予以法律規制。
（三）明確馳名商標實行“個案認定、被動保護”原則
馳名商標制度無疑是商標制度的重要內容。由于我國加入了《巴黎公約》和《與貿易有關的知識產權協議》（《TRIPS協定》），保護馳名商標已成為我國應當履行的國際義務。馳名商標保護的本意是在發生商標爭議時為其所有人提供一定程度的特殊保護。目前我國馳名商標制度日漸完善，除了在《商標法》中予以明確外，有關司法解釋和部門規章中也有比較詳細的規定，并貫徹了馳名商標“個案認定、被動保護”的原則。但是，在實踐中，將個案認定的馳名商標當做廣告宣傳的現象非常普遍，從而異化了馳名商標制度。正如《修改草案（說明）》所指出的一樣：“馳名商標認定是對事實的確認，應僅對爭議的案件有效。但是，一些馳名商標所有人將其商標被認定為馳名商標宣傳為其商品或者服務的質量得到國家承認，誤導了消費者。”因此，很有必要在《商標法》中對此作出明確規定。《修正草案稿》新增第14條第1款，規定：“馳名商標應當根據當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。”這一規定，也有利于遏制實踐中普遍存在的拿個案認定的馳名商標做廣告的行為。
（四）明確未注冊商標在先使用權制度
現行《商標法》并未對這些在先使用的未注冊商標給予充分的保護。[3]為了維護在先使用的未注冊商標使用人的利益，協調其與注冊商標所有人之間的利益關系，實現商標法追求的公平、正義價值目標，一些國家和地區建立了在先使用的未注冊商標的在先使用權制度。《修正草案稿》的規定，就是對這些制度借鑒的體現，也深刻地反映了在先注冊前提下如何兼顧在先使用的考量。根據《修正草案稿》第58條規定，“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標相同或者近似的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”換言之，商標注冊人在其申請注冊前，如果他人已經針對相同或者近似的商標在相同或者類似的商品上使用，則他人在施加一定區別性標記的情況下可以在原有范圍內繼續使用。上述規定實質上是確認了在先使用的未注冊商標的先使用權制度。本文對上述規定持肯定態度，認為它在商標法律制度上具有非常重要的意義和價值。
此外，如果《修正草案稿》關于在先使用權的規定最終獲得通過，在實踐中發生的相關糾紛中，可能作為被告的在先使用的未注冊商標所有人，需要以證據證明其具有“在先使用”的事實。也就是說，在先使用人在原告的注冊商標注冊申請之日前已在商業活動中在相同或者類似的商品上使用了相同或者近似的商標。本文認為，對這種使用不應作過于寬松的解釋，應當屬于在相同或者類似商品上進行商業性使用，僅僅是具有廣告性質的使用不應認定為在先使用，以免損害注冊商標所有人的利益。
我國商標法實行商標自愿注冊制度，這也等于是承認了未注冊商標在商標法中的合法地位。現實中未注冊商標的數量眾多。在理論上，關于未注冊商標的法律地位和受法律保護狀況也一直是知識產權學界探討的主題之一。未注冊商標之所以存在，有其特殊原因，在一些特殊情況下未注冊商標的存在甚至還有很強的經濟上或經營管理上的合理性，特別是對那些短暫流通的產品、新產品而言。無論如何，未注冊商標的法律地位及其法律保護問題值得深入研究。除了完善現行《商標法》第13條關于未注冊馳名商標保護和第31條關于在先使用的有一定知名度的未注冊商標保護制度外，對一般意義上的在先使用的未注冊商標所有人賦予上述一定條件下的在先使用權有其合理性。
事實上，對于在先使用的未注冊商標，根據現行《商標法》第41條規定和《商標審理標準》的解釋，還可以得出對普通的在先使用的未注冊商標所有人注冊優先權的確認和保護。現行《商標法》第41條第1款規定，已經注冊的商標，違反本法第10條、第11條、第12條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。《商標審理標準》第5部分則認為，《商標法》第41條第1款所稱“其他不正當手段取得注冊”是指基于進行不正當競爭、牟取非法利益的目的，惡意進行注冊的行為。這類情形是指在《商標法》第13條、第15條、第31條等條款規定的情形之外，確有充分證據證明系爭商標注冊人明知或者應知為他人在先使用的商標而申請注冊，其行為違反了誠實信用原則，損害了他人的合法權益，損害了公平競爭的市場秩序，系爭商標應不予核準注冊或者予以撤銷。無疑，在保留上述規定的情況下，我國對在先使用的未注冊商標的保護趨向于體系化，這有利于更好地實現在先使用的未注冊商標所有人與相關主體之間的利益平衡。
（五）建立注冊商標未使用不予賠償制度
我國現行《商標法》第56條也規定了“侵犯商標專用權”的賠償問題。該條第1款規定，侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。第2款規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。第3款則特別規定了一種不承擔賠償責任的情形，即“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任”。2002年10月16日起施行的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14～17條則對上述規定進行了細化。
上述立法規定和司法解釋，比較系統地規定了商標侵權糾紛案件中如何確定損害賠償額，包括具體的計算方法在內。在“不承擔賠償責任”的情形中，只有“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者”這種情況。至于為何這種情況下銷售商不用承擔侵權賠償責任，與侵權損害賠償過錯責任原則有較大的關系。[4]
《修正草案稿》對現行《商標法》上述規定做了一定程度的修改。其將現行《商標法》第56條改為第62條。其中第1款修改為：“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定，也可以參照該注冊商標使用許可費確定；對惡意侵犯商標專用權、情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。”第2款修改為：“前款所稱權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標使用許可費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予100萬元以下的賠償。”同時，增加一款，作為第4款：“注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前3年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前3年內曾經實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。”
值得注意的是，《修正草案稿》規定了“注冊商標一定期限內未使用不予賠償制度”。本文對該制度表示贊同，認為其體現了商標法促進商標使用的意旨和商標法對被控侵權人的公平保護。
當然，“未予使用”本身需要予以明確的界定，限于提起訴訟前3年內。之所以這樣規定，是與現行《商標法》關于連續3年不使用予以撤銷制度相銜接的，因為在連續3年不使用時，注冊商標所有人的注冊商標可以被撤銷，如果此時其主張侵權賠償，理應不予支持。
此外，關于注冊商標未使用不予賠償制度的實施，可能會有一種擔憂，即雖然注冊商標所有人注冊商標沒有被使用，侵權人行為談不上占有權利注冊商標的商譽、實際損害和消費者混淆等問題，但它仍然會對權利人未來市場信譽產生不良影響，因為畢竟是侵權人“張冠李戴”，阻斷了權利人以其商標開拓市場的未來之路。本文則認為，這種擔心是不必要的，因為這種風險是由于權利人怠于行使權利而造成的。
注冊商標未使用不予賠償制度確實具有促進商標使用的功能，因為該制度表明，商標注冊后在一定時間內不使用，不僅存在導致其商標被撤銷的風險，而且即使他人在相同或者類似商品上使用了相同或者近似的商標，權利人也無從獲得賠償。如果商標具有市場價值，權利人當會盡量促成其使用，從而有利于實現商標法鼓勵商標使用并在此基礎上通過改善商品或服務質量等方式積累商標信譽等目的的實現。
三、強化對商標專用權有效而公平的保護，提高商標專用權的保護水平
商標專用權保護始終是商標法的核心內容。從我國近些年來商標制度的發展來看，商標專用權的保護水平也呈不斷提高之勢，這與知識產權制度的擴張史是一致的。同時，商標專用權保護也不是絕對的，在一定條件下需要受到一定限制，以維護相關當事人之間的利益平衡。就本次修改而言，《修正草案稿》主要是在以下幾方面做了完善。
（一）將故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為納入商標侵權范疇
實際上，上述修改是將《商標法實施條例》關于商標侵權的規定升格和整合到《商標法》中。無疑，《商標法實施條例》屬于行政法規范疇，其立法層次較《商標法》要低。從一般的原則來說，對于比較重要的規定，應優先規定在《商標法》中，而不是在《商標法實施條例》中。關于商標侵權行為的法律規定，顯然應屬于比較重要的規定，將其納入《商標法》中規定具有合理性。上述行為也是現行《商標法實施條例》所規定的商標侵權內容。對這類商標侵權行為，也需要在《商標法》中直接規定。《修正草案稿》將第52條改為第56條，增加一項，作為第5項：“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的”。
（二）引進商標侵權懲罰性賠償制度，對多次侵權加重處罰
商標侵權損害賠償制度是商標侵權制度的關鍵性內容。在商標司法實踐中，往往由于商標侵權損害賠償界定的困難，而導致法院判決的侵權賠償數額較低。加之有些侵權行為性質比較惡劣，屬于故意侵權范疇。為了加大對商標侵權的打擊力度，體現法律的威懾性和權威性，充分保障商標權人的利益，《修正草案稿》明確規定了故意侵權的懲罰性賠償制度，規定對惡意侵犯商標專用權、情節嚴重的，可以在按照權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定，或者參照該注冊商標使用許可費數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。實際上，在我國正在進行的《著作權法》、《專利法》修改中，也都有關于懲罰性賠償的制度。無疑，懲罰性賠償制度的引入，能夠大大強化對商標專用權的保護。當然，在具體適用時，應注意限于故意侵權，而不能擴大到所有商標侵權行為之列。
（三）提高商標侵權的法定賠償幅度
商標侵權的法定賠償，有利于在商標權人的實際損失與侵權人因侵權非法所得利潤難以計算時，確定侵權人應當承擔的侵權賠償數額。在現行《商標法》中，法定賠償額的幅度為1萬元至50萬元之間。為了加大對侵權的打擊，并充分維護商標權人的合法權益，有必要適當提高商標侵權法定賠償額的標準。基于此，《修正草案稿》第62條第2款將法定賠償數額提高到100萬元。即權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標使用許可費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予100萬元以下的賠償。
（四）適當減輕權利人舉證負擔
在商標司法實踐中，權利人普遍存在舉證難的現象，這直接影響到權利人主張的損害賠償數額。為此，有必要借鑒國外經驗，適當減輕權利人的舉證負擔。換言之，商標侵權具有一定的復雜性和動態性，為了有力打擊商標侵權行為，需要在舉證責任方面為商標權人提供一定的便利，避免其因為舉證不力而承擔不利的法律后果。為此，《修正草案稿》引入了歐美文書提供令制度，有利于減輕商標權人的舉證責任，強化對商標侵權行為的打擊。《修正草案稿》第62條第1款規定，人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。
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