[ 郭明龍 ]——(2013-7-18) / 已閱18228次
論患者隱私權保護
－－兼論侵害“告知后同意”之請求權基礎
◇郭明龍 天津師范大學 副教授
關鍵詞: 患者隱私權 告知后同意 醫療損害責任
內容提要: 隱私權已從傳統消極防御面向發展到兼具積極支配面向，主要包括四項權能: 隱私隱瞞權、隱私利用權、隱私維護權和隱私支配權。《侵權責任法》第 62 條、第 61 條、第 55 條和第 56 條對應以上四種權能并共同構筑了患者隱私權范疇。患者隱私支配權需要借助于對患者的“告知后同意”實現，告知的內容應當包括醫師同時兼具的研究者身份與潛在利益沖突。“告知后同意”雖然可以作為一種法益或者注意義務之違反得到救濟，但作為某種權利得到保護系必然趨勢，這種權利應是隱私權而非自主權。侵害患者“告知后同意”之隱私權的請求權基礎應為第 6 條第 1 款，涉及賠償責任時應適用特別規定第 55 條第 2 款，所涉損害主要系精神損害。
患者隱私權對于保護患者人格權益、維護醫患關系和諧具有重要意義。中國《侵權責任法》第 2 條明定隱私權屬于該法所保護的民事權益，同時第 62 條對侵害患者隱私權之侵權責任作了專門規定。然而第 62 條規定是否涵蓋患者隱私權保護之全部? 其與第七章“醫療損害責任”其他條文是什么關系? 侵害患者隱私權的請求權基礎是什么? 筆者略陳管見，以求拋磚引玉。
一、患者隱私權之涵義揭示
隱私權作為嚴格法學意義的概念使用，不過才一百多年。而在中國據學者統計，1987 年以前未曾發表過有關隱私權研究的文章，1988 年以前，中國立法文件和最高人民法院司法解釋未曾使用過“隱私”這一概念。[1]2雖然在經驗上法律概念本應具有一定程度之概括性和不確定性，但無論是比較法上還是中國，對于隱私和隱私權用語之社會意義與法律意義，現實上相對于其他法律概念而言仍呈極度之分歧或者更具爭議。患者隱私權，在語用上似乎約定俗成，實則并未得到很好的界定，學界諸多研究分歧仍系語用之爭。所以，患者隱私權研究仍需從隱私權概念界定開始。
( 一) 隱私權之發展: 從消極隱私權到積極隱私權
隱私權之概念誕生于美國，1890 年學者 SmauelWarren 和 Louis Brandeis 發表《論隱私權》( The Rightto Privacy) 一文，主張個人的獨處權利不容侵害。但直至 1905 年，在 Pavesich v． New England Life Ins．Co． 一案中喬治亞州高等法院才宣布隱私權是州法的一部分，開啟了隱私權司法保護之先河。具有里程碑意義的是 1960 年 Prosser 教授所發表的《隱私》( Privacy) 論文，將對隱私權的侵害分解為四種情形:( 1) 侵擾他人的獨居、隱秘與私人事務; ( 2) 公開揭露他人私生活領域; ( 3) 公開置他人被公眾誤解; ( 4) 為了自己的利益盜用他人姓名或肖像。[2]310以上四種隱私侵權各有其構成要件，但共性在于“不受干擾的獨處”或“不要別人管( to be alone) ”的權利，僅具有消極防御性質，一般被作為古典意義上的隱私權。從1965 年 Griswold v． Connecticut 案開始，隱私權的內容被導引到全新的事實領域，發展出來“憲法隱私權”: 從個人信息的披露、竊聽、測謊、通訊秘密到性自由、避孕、墮胎、家庭關系、消極安樂死，以及個人的行為和外表等都屬于隱私權范疇。[3]47—120“新的隱私權即自主性( Autonomy) ”，[4]隱私權成為私生活的自我控制權而具有了積極權能。
“德國法上，并沒有直接的 Privacy 概念，但是不論從其法制史、學說史或當前實證法與實務見解來考察，德國法上主要是透過人格、一般人格權與私領域保護等幾個概念的運作來達成相對于美國法中之privacy 的保護效果。”[5]166傳統見解認為，人格權具有專屬性、不可轉讓性和不可繼承性，因不允許支配和處分而只具消極性。[6]53但隨著社會發展，一般人格權在消極防御權能之外發展出來了“個人信息自決權”: 本人有權決定，哪些有關個人的信息可以透露給公眾，以及這些信息可以被如何使用。[7]55個人信息自決權一方面賦予個人對其信息不被他人非法收集利用的自由，另一方面享有支配、處分的自由，兼具消極性與積極性。雖然美國法中的“privacy”與大陸法系中的“一般人格權”指涉外延范圍并不完全一致，然而，兩大法系“隱私權( 一般人格權) ”包括了消極防御權和積極支配權這一點并無差別。日本民法和中國臺灣“民法”均規定有隱私權，同樣發展出來積極支配權能。日本的隱私權經歷了從僅為私法上的權利到同時是憲法權利的過程以及在概念上從消極被動的、要求他人放任自決獨處而不被打擾的權利到積極主動的、控制個人信息的權利的過程;[8]159 －160中國臺灣地區隱私權的保護范圍包括個人的秘密空間和資訊自主( 資訊隱私) ，并已形成以個人資訊自決權為中心的法律體系。[9]
( 二) 患者隱私權之概念范圍: 是否僅限于第 62條?
雖然《侵權責任法》第 2 條和第 62 條規定了隱私權和患者隱私權，但并未對之加以界定。就隱私權的內涵與外延，中國學界認識不一，按照《侵權責任法》制定后立法機關有關官員的解讀，“隱私權是指自然人享有的對其個人的、與公共利益、群體利益無關的個人信息，私人活動和私有領域進行支配的人格權”; 隱私權的客體包括身體秘密、私人空間、個人事實與私人生活; 隱私權主要包括四項基本權能: 隱私隱瞞 權、隱 私 利 用 權、隱 私 維 護 權、隱 私 支 配權。[10]8，307 －308而按照最高人民法院相關法官的解讀，“所謂患者隱私權，是指在醫療活動中患者擁有保護自身的隱私部位、病史、身體缺陷、特殊經歷、遭遇等隱私，不受任何形式的外來侵犯的權利。這種隱私權的內容除了患者的病情之外還包括患者在就診過程中只向醫師公開的、不愿意讓他人知道的個人信息、私人活動以及其他缺陷或者隱情。”[11]433對照以上界定會產生疑問: 第 62 條是否為患者隱私權保護之全部?
按第 62 條，醫方對于患者的隱私有“保密”義務，“泄露”和“未經同意公開”構成侵權，似乎只是隱私隱瞞權。它包括自然人對身體隱秘部位的保密權，這是自然人一項最原初的隱私權。因為早期人類的隱私意識即萌發于裸露身體隱私部位的羞恥心，今天的隱私權最早也是從“陰私”的范圍逐漸擴大演變而來的。此外，隱瞞權還包括對其他不欲為他人所知的個人信息的保密權，任何人未經許可不得刺探、公開和傳播。如果第 62 條規定僅屬隱私隱瞞權，隱私權另外三項權能何以體現? 第 62 條顯屬對消極隱私權之保護，積極隱私權之保護何在?
二、患者隱私權保護之規范體系
按患者隱私權四項權能，其保護應構成規范體系，而第 62 條僅為規范之一。
( 一) 患者隱私隱瞞權: 第 62 條
患者隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不欲為人所知的權利。但目前很多學者不正確地將隱私隱瞞權等于患者隱私權保護之全部，如有學者指出實踐中侵犯患者隱私權的主要情形有:( 1) 超出知情范圍刺探患者隱私; ( 2) 故意泄露、公開傳播或直接侵擾患者的隱私; ( 3) 醫務人員非診療職責需要而知悉患者隱私; ( 4) 直接侵入患者身體侵害隱私; ( 5) 醫方擅自允許對治療過程的教學觀摩; ( 6)未經患者同意公開其病歷資料及有關資料; 等等。[12]這種認識，與我們傳統上對隱私權之語用有關，如在中國較早的民法教科書中，執筆者即認為: “隱私權也稱為私生活的秘密權，是指公民對自己的個人生活和個人生活自由為內容，禁止他人干涉的一種人格權。”[13]487《侵權責任法》第 62 條之規定受到了這種認識的影響，以致掩蓋了其他權能，容后展開。
還須指出，第 62 條雖然規定了患者隱私隱瞞權，但并不完整，“泄露”和“未經同意公開”不足以涵蓋所有的侵權行為樣態。按照立法機關官員解讀，泄露患者隱私，既包括醫療機構及其醫務人員將其在診療活動中掌握的患者個人隱私信息，向外公布、披露的行為，如對外散布患者患有性病、艾滋病的事實，導致患者隱私暴露，精神遭受巨大痛苦，也包括未經患者同意而將患者的隱私暴露給與診療活動無關人員的行為。未經患者同意公開其病歷資料分為兩種情形，一是出于醫學會診、醫學教學或者傳染病防治的目的，公開患者的病歷資料，二是醫療機構本身對病歷資料管理不善，向未取得患者同意的人公開，造成患者損害，前一種情形需要具體分析，后一情形則構成侵權。[10]309 －311顯然，該兩種侵權行為樣態無法涵蓋超出知情范圍之刺探、直接侵擾、直接侵入等侵害隱私之情形，目前只能通過對“泄露”進行擴張解釋完成司法續造，以涵蓋其他樣態。
( 二) 患者隱私利用權和維護權: 第 61 條
根據學者界定，“隱私利用權是指自然人對于自己的隱私，不僅僅享有消極的隱瞞權，還享有積極的利用權，自然人對于自己的個人資訊可以進行積極利用，以滿足自己精神、物質等方面需要的權利，這種利用權的內容，是自己自我利用而不是他人利用”。“隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以尋求司法保護的權利，包括: 禁止他人非法收集個人信息資料傳播個人資訊，非法利用個人情報; 對于私人活動禁止他人干涉、追查、跟蹤、拍照、攝影，禁止非法攪擾; 對于私有領域禁止刺探、宣揚等。”[14]688筆者認為，以上界定未臻準確。隱私內容不限于個人信息但主要為個人信息，各有關國際組織、國家或地區一般循“個人信息( 數據) 保護法”或“隱私保護法”加以保護，信息主體的權利一般應當包括: ( 1) 查詢或請求閱覽，( 2) 請求制給復制本，( 3) 請求補充或更正，( 4) 請求停止搜集、處理或利用，( 5) 請求刪除，等等（注：參見孔令杰: 《個人資料隱私的法律保護》，武漢大學出版社2009 年版，第 216 頁以下。 比較典型的立法如 1980 年經合組織( OECD) 《關于隱私保護與個人資料跨國流通的指針的建議》、1995 年《歐盟個人數據保護指令》( 95/46/EC) 、2003 年《德國聯邦數據保護法》、日本 2003 年《個人資料保護法》、中國臺灣地區 2010 年“個人資料保護法”、美國 1974 年《隱私法》和 1996 年《健康保險便利及責任法》等。）。隱私維護權似乎不宜界定為司法保護請求權這種程序權利，而應界定為針對個人信息本身的實體權利，隱私利用權和維護權應當包括查詢或請求閱覽權、請求制給復制本權、請求補充或更正權、請求停止搜集、處理或利用權與請求刪除權等。
《侵權責任法》第 61 條規定: “醫療機構及其醫務人員應當按照規定填寫并妥善保管住院志、醫囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫療費用等病歷資料。患者要求查閱、復制前款規定的病歷資料的，醫療機構應當提供。”本條規定了醫療機構和醫務人員依規制作和妥善保管病歷資料之義務與患者查閱、復制權，對于患者隱私權保護有重要意義。比較法上，患者病歷資料屬于個人信息，且一般被認為屬于敏感個人信息或特殊隱私而受到特別保護，只可以為特定醫療衛生目的而加以處理（注：1981 年歐洲理事會有關個人信息自動化處理的個人保護協定中最早將個人信息( 數據) 劃分為一般的個人信息與特別類型的個人信息，特殊個人信息受到特別保護。這種劃分在其后 1995 年《歐盟個人數據保護指令》( 第 8 條) 中繼續被延用下來，也成為了歐盟各國制定個人信息( 數據) 保護法的基本指南，如奧地利、保加利亞、比利時、冰島、匈牙利、意大利、荷蘭、德國、瑞典等國家在其制定的個人信息保護法中也確立了這樣的條款，有的國家進一步將特殊類型的個人信息明晰化為“敏感個人信息”。美國 1996 年《健康保險便利及責任法》中將其作為隱私。）。第 61 條尚有兩個問題需要通過解釋填補漏洞: ( 1)患者權利不全面。實體法上患者除有權對病歷資料進行查閱、復制之外，還應有權請求補充和更正、請求停止處理和利用。實踐中我國即曾發生過患者請求更正病歷之案例，法院最終以“誠實信用原則”支持了患者請求，說明立法之不足與司法續造之必要性（注：參見《患者更正個人醫療信息有法可依》，載《勞動午報》2011 年 5 月 21 日第 3 版。）。( 2) 限制患者查閱、復制病歷資料范圍不當。目前中國《醫療事故處理條例》、《醫療機構病歷管理規定》等將病歷區分為客觀性和主觀性病歷，前者是指記錄患者癥狀、生命體征、病史的病歷資料，即《醫療事故處理條例》第 10 條第 1 款所明確的“門診病歷、住院志、體溫單、醫囑單、化驗單( 檢驗報告) 、醫學影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理資料、護理記錄以及國務院衛生行政部門規定的其他病歷資料”，后者是指醫療機構的醫務人員對病情觀察、對病史的了解和掌握進行的綜合分析所做的記錄，指的是“死亡病例討論記錄、疑難病例討論記錄、上級醫師查房記錄、會診意見、病程記錄”。現在患者僅有權查閱所謂客觀性病歷。遍觀各國、地區關于個人信息或個人數據、隱私保護的立法，尚未發現有對患者查詢、復制權范圍如此限制的立法例。
( 三) 患者隱私支配權: 第 55 條、56 條
隱私支配權屬于隱私權積極權能，是指自然人對于自己隱私有權按照自己的意愿進行支配，許可他人介入或利用。根據上引中國學理界定，患者隱私之外延應包含針對空間、身體、行為以及個人信息等，就“空間”而言，是指診療過程中患者希望在隱密的場所進行如要求病房之間必須有隔離視線之屏障，手術室必須彼此獨立等等，以避免醫療過程為他人所見所知; 就“身體”而言，患者于醫療過程中應有權排除他人未經同意以手術等方式侵入其身體，并且亦應有主動決定是否接受手術等權利; 就“行為”而言，患者亦應有權決定是否配合診療或其它應配合的行為模式;最后就“個人信息”而言，是指患者對于自我之治療個人信息有決定給予誰以及給予何種信息內容的權利。有學者將隱私支配權等同于德國法上的“信息自決權”，[15]注意到了隱私權積極權能，但卻忽視了隱私權作為私人生活和領域自我決定之其他維度。對于患者隱私支配權，即患者自主性或自我決定，各國一般借助于“告知后同意”實現。告知后同意( In-formed Consent) （注：也有學者譯為“知情同意”、“充分說明與同意”、“告知的同意”等，參見龔賽紅、董俊霞: 《論患者知情同意權的限制》，載《中國社會科學院研究生院學報》2009 年第 5 期，第 65 頁; 陳子平: 《醫療上“充分說明與同意( informed consent) ”之法理》，載《東吳大學法律學報》，2000 年第12 卷第1 期，第47 －84 頁; 謝哲勝: 《無過失醫療責任:醫師的夢魘? 病人的救星?》，載《民法七十年之回顧與展望紀念論文集( 一) 總則、債編》，元照出版公司 2000 年 10 月版，第 295 頁。筆者認為，告知后同意表述強調醫師的告知義務，更為確切，宜采。），于 20 世紀 60 年代肇始于美國，80年代進入研究的全盛期，已發展出較細膩、清楚的理論架構，[16]并流傳至歐洲各國及日本、中國臺灣地區等，廣為采納。中國雖起步較晚，但發展迅猛，“告知后同意”的概念也逐漸普及，并開始落實到醫學教育以及法制的建立上。[17]77醫療中的告知后同意，“乃指醫師有法律上的義務，以病人得以了解的語言，主動告知病人病情、可能之治療方案、各方案可能之風險與利益，以及不治療之后果，以利病人做出合乎其生活形態的醫療選擇。未取得病人之告知后同意所進行之醫療行為，醫師應對該醫療行為所造成的一切后果負責。”告知后同意其實是一個由醫師進行說明，而患者加以理解，接著共同作出決定的醫患互動過程。但如果涉及與研究利益沖突，應另行告知。當然告知后同意法則并非絕對，有三種情形醫師執行醫療行為可以不必得到患者的告知后同意: 緊急情況( e-mergency) 、病 人 放 棄 ( waiver ) 、及 治 療 上 的 特 權( therapeutic privilege) 。[18]
其實早在 1982 年衛生部頒布的《醫院工作制度》中，中國就確立了簽署手術同意書制度。后來的《醫療機構管理條例》、《執業醫師法》等法律法規都部分確立了告知后同意規則，不過，最完整、最細致的規定是《醫療機構管理條例》第 33 條和《醫療機構管理條例實施細則》第 62 條。[19]但中國《侵權責任法》第一次明確規定了侵害患者告知后同意之侵權責任。該法第 55 條第 1 款就醫療機構的說明義務作了規定: “醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意; 不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”該條第 2款則就侵害患者告知后同意的責任作了相應規定:“醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”第 56 條對于緊急情況下醫療機構緊急專斷治療的例外情形即治療上的特權作了規定: “因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。”以上規定顯示，中國“告知后同意”規則及其例外之基本框架已確立，但尚未完整，如患者知情放棄( Informed Waiver) 或概括同意( Blanket Consent) 是否合乎患者自主性要求等并未涉及。[20]
第 55 條第 1 款分為兩句，規定了兩種告知義務，即第 1 句規定的適用于所有“診療活動”的普通說明義務和第 2 句規定的適用于“需要實施手術、特殊檢查、特殊治療”情形的特殊說明義務，后者需以書面形式“告知后同意”。由于立法者沒有在第 2 句中使用“等”字進行概括描述，該特殊說明義務應僅限于法定的上述三種情形。但遺憾的是，本條遺漏了醫學研究情形或者醫師與研究者角色沖突時對患者告知之情形。生物醫學發展到今日，血液樣本、基因信息及醫療病歷記錄的搜集與利用，往往是研究進行的基本素材，而且為了有效比對出健康者與患者間的差異、研究罕見疾病以外的一般常見疾病，研究者所需要搜集的樣本資料的數量愈來愈龐大。各大醫院的主治醫師，除了替患者看診，普遍都還有研究任務，所以往往是身兼“醫師”與“研究者”雙重角色。一個身兼研究者身份、以患者為自己研究對象的醫師，他今天所做出的判斷究竟是基于自己的研究利益，還是基于為患者設想的患者最佳利益，在許多案例情形中可能是有所沖突的，所以對于醫學研究中醫師/研究者的告知內容應當加以規范。在這方面，具典型意義的案例系美國 Moore v． Regents of the University of Cali-fornia 一案。該案中，醫師經向患者告知后取得其同意切除了病理組織，但從未向患者透露其將利用所切除的患病組織進行一項醫學研究。手術后，醫師還要求患者每隔一段時間回院復診，每次均采集組織樣本，仍未向患者透露其正在進行之研究。患者得知后強烈不滿，認為自己的主體性受到侵犯，身體受到剝削，因而控告醫師侵犯其財產權。加州最高法院認為原告人體組織被切除后對其基因不享有財產上的利益，被告方不構成強占( Conversion) 訴因，對被告方取得的專利權細胞株原告不能主張利益，但被告方不能免除未能充分告知而違反“忠實義務”的責任（注：See Moore v． Regents of University of California，51 Cal． 3d120，127 － 128 ( 1990) ． 關于 Moore 案探討較多，可以參見 Keith Seal-ing，Great Property Case － Teaching Fundamental Learning Techniqueswith Moore v． Regents of the University of California，46 St． Louis U． L．J． ( 2002) ，p． 755．）。Moore 案中法院對于告知后同意之理解，完全僅限于醫患關系之中，法院認同患者權利必須受到重視，所以醫師所采取之醫療方式必須是在患者知悉與同意之情況下方能進行，但是法院卻未加斟酌于醫學研究中參與者是否應有值得保護之權利，再加上法院根本不認為參與者對于其與身體分離之組織具有所有權，所以對此部分而言，法院系間接否認了研究者具有告知后同意這種法律上的義務。但在隨后的 Greenbergv． Miami Children’s Hospital 案件中，法院最后認定在醫學研究中于某些情況下，研究者具有告知之義務，但是研究者告知之內容，并不包括研究者可能獲得的經濟利益（注：Greenberg v． Miami Children ＇s Hospital Research Institute，Inc． ，264 F． Supp． 2d 1064 ( 2003) ．）。有學者批評指出，倘若在從病人取得檢體或者利用其身體之前，醫師已達成為病人謀求最大健康福利的任務，曾經清楚地告知病人自己的雙重角色，并且確實讓病人了解: 就研究的部分，他們并沒有參與的義務，即使他們拒絕提供檢體，也完全不影響他們得到應有的醫療照顧; 同時，也清楚地跟病人說明研究的目的、參與研究可能的風險、以及研究背后是否會有商業利益。在這些事先說明都已經完備的情況之下，才是符合研究倫理的“告知后同意”，也才不會誤導病人、讓他誤以為這是為了接受治療所不得不為的“同意”。[21]
國際上，1995 年 9 月，世界醫師會總會通過《關于患者權利修正的里斯本宣言》，在“自己決定權”原則中增加了“患者有權拒絕參加醫學研究或醫學教育的權利”。人類基因組組織倫理委員會 2000 年發布的《關于利益分享之聲明》、聯合國教科文組織2003 年發布的《國際人類基因數據宣言》和 2005 年發布的《世界生物倫理與人權宣言》，以及 2003 年世界衛生組織報告《基因資料庫: 利益利用及其對人類及專利權之沖擊》，皆強調無論是由公共機構或是私人機構所進行的人類基因信息、蛋白質體信息或生物樣本的搜集，及其后的處理、使用和保存，均應事先取得當事人在不受到經濟利益或他種個人利益加以引誘的情況下，所為之告知后同意，實際間接認為相關研究中應當向參與者揭示并告知其研究利益。近年來隨著與國外合作研究項目的增加，研究領域中的告知后同意開始在中國受到一定關注，一系列法規頒布，如《人類輔助生殖技術管理辦法》、《藥品臨床試驗管理規范》、《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》等。中國衛生部 1998 年發布、2007 年修訂的《涉及人的生物醫學研究倫理審查辦法( 試行) 》確立了對涉及人的研究項目的倫理審查和監督的準則，強調研究參與者的利益高于研究利益，按第 20 條倫理委員會對涉及人的生物醫學研究項目的審查要包括“研究人員與受試者之間有無利益沖突”和“受試者是否因參加研究而獲得合理補償”。第 55 條第 1 款應做擴張解釋，以涵蓋醫學研究情形。
三、患者隱私權保護之侵權請求權基礎
( 一) 第 62 條單獨規定之意義: 是否與第 2 條重復?
對第 62 條規范意義之討論，需要從《侵權責任法》第七章“醫療損害責任”之體系開始。這一點學界存有爭議:
第一種觀點，《侵權責任法》第 54 條、第 57 條和第 58 條規定的是醫療技術損害責任; 第 55 條、第 56條和第 62 條規定的是醫療倫理損害責任，并在違法行為中區分為違反告知義務和違反保密義務兩種類型。[22]419，428，441 －442如此，違反告知義務與侵害患者隱私權的責任屬于醫療倫理損害責任項下獨立并列的類型。
第二種觀點，《侵權責任法》對醫療損害責任作出了類型化的規定: 第一，規定了對藥品、醫療器械、消毒藥劑、血液的缺陷造成損害的責任; 第二，規定了侵害隱私權的責任; 第三，規定了違反知情同意義務而產 生 的 責 任; 第 四，規 定 了 不 必 要 檢 查 的 責任。[23]371 －372，380 －381依此，侵害隱私權與違反告知后同意的責任屬于醫療損害責任項下之獨立責任。
第三種觀點，認為醫療損害的過錯認定包括三種情況: ( 1) 違反告知同意義務; ( 2) 違反醫療機構的注意義務; ( 3) 法定過錯推定標準。[24]235 －237如此，違反告知后同意義務屬于過錯之一種，同樣不屬于對患者隱私權的侵害。
綜觀三種觀點，均未將違反告知后同意義務作為侵害患者隱私權范疇，也未將拒絕查詢、復制病歷資料( 第 61 條) 與隱私權相掛鉤。其實，這種處理在立法起草過程中已經顯現，在全國人大常委會對《侵權責任法( 草案) 》進行二次審議的過程中，全國人大法律委員會曾作出過相關說明: “關于醫療損害賠償責任，草案區分不同情況作了三方面規定: 1． 診療損害實行過錯責任……2． 醫務人員未盡告知義務的賠償責任……3． 因藥品、醫療器械的缺陷造成損害的……”（注：全國人民代表大會法律委員會關于《中華人民共和國侵權責任法( 草案) 》主要問題的匯報，2008 年 12 月 22 日十一屆全國人大常委會第六次會議。）可見，草案起草者將“醫務人員未盡告知義務的賠償責任”作為與“診療損害責任”并列的獨立侵權責任類型而并未與患者隱私權侵害相聯系。曾有學者提出問題: 第 62 條與第 2 條一般隱私權的界定和保護無質的差異，單獨規定意義何在? 其給出的答案為，系基于醫療領域中對患者隱私權侵犯的易發或多發性和認定保護的復雜性，單立條款保護表明對患者隱私的尊重和保護具有合理性。[25]筆者認為，以上問題系真問題，但答案并不全面，第 62 條之規范意義主要在于其作為患者隱私隱瞞權與第 55 條、56 條的患者隱私支配權，第 61 條的患者隱私利用和維護權共同構成完整的患者隱私權。
( 二) 患者隱私權保護請求權基礎之構建: 以“告知后同意”之侵害為中心
第 62 條、第 61 條涉及到對隱私權相關權能的侵權責任，本文不贅。第 55 條所規定之“告知后同意”的請求權基礎較為特殊，本文專門研究。在中國臺灣地區，基于其侵權行為“侵害權利”、“違反保護他人之法律”、“故意悖于善良風俗致害”之三層結構，有學者主張違反“告知后同意”之請求權基礎雖然可以透過其“民法”違反保護他人之法律之規定來建立，但是如此處理不僅有解釋上的疑義，而且從建立一套完整而清晰的告知后同意法則來說，并不足夠，因此主張在權利譜系中新增一項獨立的權利: “自主權”。“自主權”乃是一個獨立于“身體權”、“隱私權”而存在的權利，保護的是個人的“知的利益”以及“作決定的自由”。[26]筆者認為，中國《侵權責任法》請求權基礎結構與臺灣地區“民法”差異較大，自不能照搬，但同樣涉及該兩個問題: ( 1) 權利和法益在中國侵權責任法上的保護有何差異? ( 2) 侵害“告知后同意”的侵權請求權基礎是什么?
1． 權利與法益在《侵權責任法》保護上之區分
關于民事權利與民法所保護的利益( 法益) 在侵權法上的保護差別，中國學說一般認為，應當對絕對權的保護和其他利益的保護區分其構成要件，對債權和利益的保護程度應弱于絕對權。[27]77—78比較法上，法國民法典就侵害的對象沒有區分權利和法益，對侵權造成的損害都要一體適用同一構成要件承擔責任，過失侵害純粹經濟利益時原則上應賠償損害; 而德國法區分侵害權利和法益設定了不同的構成要件，原則上不賠償純粹經濟損害，除非加害人因過錯違反了以保護該利益為目的的法律、故意違反善良風俗或者符合某個特別規則規定的要件。按照參與立法有關官員的解讀，中國《侵權責任法》第 2 條之民事權益范圍沒有采納德國模式，對民事權利和法益在保護程度和侵權構成要件上不作區分。[10]10
但是，這種保護模式受到學界極力批評，有學者指出: 侵權法必須在行為自由和權益保障之間進行妥當的權衡，如此保護模式使得幾乎所有的請求權基礎規范，都可能被解釋為以任何類型的民事權益為保護對象。而這在理論上將是災難性的，在實踐中將是危險的。所以，必須在解釋上對絕大多數規范的保護范圍或者保護方式進行限制，必須對其進行目的性限縮，在實質上依照德國模式確定其構成要件。[28]對于第 2 條第 2 款，多數學者一方面認為《侵權責任法》延續《民法通則》模式有利于建立一個開放、相對獨立的侵權責任法體系，符合國際上侵權責任法的發展趨勢，另一方面卻以主觀要件或者因果聯系對民事法益的救濟加以限制，對民事權利和法益區別保護，實際上以法國模式的一般侵權行為條款，得出區別保護的解釋結論。[11]21，26面對立法，這種矛盾立場自然有其苦衷。值得注意的是，在《侵權責任法》出臺前，中國已有《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》( 法釋[2001]7 號) 在《民法通則》第 106 條確立的侵權責任框架中采取了德國法的解釋方法: 將可以請求精神損害賠償的人格權益區分為權利侵害類型和公序良俗違反類型，解釋的起草者明確其參考了德國法。[29]20 －37筆者認同學界意見，對《侵權責任法》第 2 條和第 6 條、第 7 條在適用上應當通過解釋，對權利與法益區別其構成要件和力度，絕對權應得到更強、更有力的保護。
2． 侵害“告知后同意”的請求權基礎
“告知后同意”可以作為一種法益或者注意義務之違反得到救濟，但隨著“告知后同意”的迅猛展開，成為權利得到更強的保護系必然趨勢。有學者雖論證了侵害患者知情同意權侵權責任在體系上應具有獨立性，但對該主張之意義卻未做任何交代。[30]前引三種觀點中，無論將“告知后同意”之違反作為倫理損害、過錯認定的標準，還是醫療損害的一種類型，皆沒有注意到其請求權基礎，即侵害“告知后同意”時何種“權利”受到了侵害?
“告知后同意”之過程，如果違反經“同意”的義務，醫療行為如果沒有取得患者的同意，本身就是侵害患者身體權的侵權行為，但同時可以與侵害“告知后同意”發生競合，賠償請求權可以選擇請求，此處專門討論侵害“告知后同意”的責任。前引認為“告知后同意”應屬自主權而非隱私權的觀點，其理由是: 首先，患者“隱私權”是一個消極權利，要求義務人( 醫師) “不作為”( 不泄漏秘密) ，而“自主權”作為一個積極權利，要求醫師“告知說明”( 作為) 在性質上并不相同; 其次，隱私權的范疇應界定在“信息隱私權”上，而未擴及到“自主隱私權”。[26]筆者認為，爭議又回到了隱私權的范疇界定上，本文已通過比較法和國內學說對隱私權概念加以梳理后得出結論，隱私權具有消極和積極性，包括但又不限于信息隱私權。對照《侵權責任法》第 2 條，隱私權應成為“告知后同意”的唯一合適的權利宿主。
需要強調的是，第 55 條第 2 款并非侵害患者告知后同意的唯一請求權基礎，因為其僅僅規定了造成損害的賠償責任。醫療損害責任適用過錯責任，而第6 條第 1 款系過錯責任的一般條款，“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”（注：第 6 條第 1 款規定仍存在問題，侵權責任方式雖然一體規定，但停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產之適用并不需要“過錯”要件。）。其中“民事權益”指向了第 2 條第 2 款，而“侵權責任”指向了第 15 －22 條之各種侵權責任方式。《侵權責任法》沿襲《民法通則》，對侵權責任方式一體規定。侵害患者“告知后同意”的隱私支配權，如果撇開損害要件可適用第15 條第1 款、第21 條之“停止侵害”責任方式; 如果未造成患者人身損害或者嚴重精神損害而不能請求精神損害賠償，可以適用“賠禮道歉”責任方式; 如果造成嚴重損害，這種損害系“醫療倫理損害，侵害的是患者的知情權和自我決定權，損害事實主要不是人身損害事實( 盡管也有人身損害事實) ，而是知情同意權、自我決定權等民事權利的損害，主要是精神損害賠償”，[22]444賠償責任系對患者隱私權受害的賠償。此時，雖然既可以適用第 55 條第 2 款，也可以適用第 6 條第 1 款，兩者法條競合，但第 55 條第 2 款系特別規定應優先適用，其“賠償責任”另外指向第 22 條的精神損害賠償。所以，侵害患者“告知后同意”，其請求權基礎應為第6 條第1 款，涉及賠償責任時應優先適用第 55 條第 2 款。
四、結論
歷經發展，隱私權具有消極防御和積極支配雙重面向，具有隱私隱瞞權、隱私利用和維護權、隱私支配權四種權能。如此涵義下的患者隱私權非《侵權責任法》第 62 條單獨調整，第 62 條僅作為患者隱私隱瞞權、與第 61 條患者隱私利用權和維護權、第 55 條、第 56 條患者隱私支配權共同構成隱私權保護體系。隱私支配權之保護各國一般通過“告知后同意”規則實現。第 55 條第 1 款所規定之“告知后同意”雖然可以作為一種法益或者借助注意義務之違反得到救濟，但隨著“告知后同意”的迅猛展開，成為權利得到更強保護系必然趨勢，其應當屬于隱私權而非自主權。侵害患者隱私支配權，其請求權基礎應為第 6 條第 1 款，涉及賠償責任時應按照“特別規定優于一般規定”適用第 55 條第 2 款，該“損害“主要系一種精神損害。
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