[ 何家弘 ]——(2013-7-18) / 已閱23091次
◇何家弘 中國人民大學法學院 教授
關鍵詞: 非法證據/排除規則/司法判例
內容提要: 非法證據是指違反法律規定獲取的證據。非法證據排除規則并非排除所有非法證據，為此，法律應明確哪些必須排除，哪些可以不排除。然而，法律規定的語言既有精確性的一面，又有模糊性的一面。人們不能奢望立法者制定出包羅萬象且盡善盡美的法律規則，因此只能由司法者在實踐中面對具體案件時進行解釋性適用，而司法判例就是這種適用的最佳方式。
在現代法治國家的刑事司法活動中，非法證據排除規則是不可或缺的。無論從保障人權的角度看，還是從查明事實的角度來看，非法證據排除規則都是必要的。近年來，筆者主持了關于刑事錯案的實證研究。我們發現，非法取證與刑事錯案之間存在密切聯系。例如，在各類證據中，被告人的虛假口供是導致刑事錯案的首要原因，而造成被告人虛假口供的主要原因是刑訊逼供。在2007年進行的一次問卷調查中，選擇“被告人口供”是最容易導致刑事錯案的一種證據的調查對象占37％；選擇“刑訊逼供”是最有可能導致被告人做出虛假供述的因素的調查對象占60％；在分析的50起已經新聞媒體曝光的涉嫌殺人的刑事錯案中，存在“被告人虛假口供”同時也肯定或可能存在“刑訊逼供”的案件占94％。這表明，被告人虛假口供是導致刑事錯案的首要原因，而造成被告人虛假口供的主要原因是刑訊逼供。[1]由此可見，建立和完善以刑訊逼供為主要目標的非法證據排除規則對于預防刑事錯案具有重要意義。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合頒發的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《死刑案件證據規定》）、《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）以及2012年全國人民代表大會通過的《刑事訴訟法修正案》，都強調了非法證據排除規則的重要性。
完整的非法證據排除規則應該包括兩項基本內容，或者說，要回答兩個基本問題。第一是非法證據的界定，即什么是非法證據；第二是非法證據的處分，即是否排除及如何排除。非法證據排除規則必須以立法為基礎，但是立法對這兩個問題的回答往往帶有一定的模糊性或靈活性，從而給非法證據排除規則的適用帶來困難。筆者認為，完善司法判例制度是解決這一問題的有效路徑。
一、非法證據界定的模糊性
非法證據排除規則并不等于說要排除所有非法證據，在世界上那些非法證據排除規則比較完備的國家，非法證據也并非一律排除。因此，筆者先討論非法證據的界定問題，再討論非法證據的處分問題。
顧名思義，非法證據就是違反法律規定獲取的證據。根據我國法律的相關規定，非法證據主要有兩種情況：第一，使用法律明確禁止的方法獲取的證據。例如，《刑事訴訟法》[2]第50條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”違反這條規定獲取的證據就屬于非法證據。《非法證據排除規定》第1條也作出了相應的表述，即“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據”。至于這兩條規定之間的差異，筆者在后面還會討論。第二，沒有按照法律的規定或要求收集的證據，包括收集證據的主體、程序、方法以及證據的形式不合法的證據。例如，《刑事訴訟法》第116條規定：“訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關的偵查人員負責進行。訊問的時候，偵查人員不得少于二人。犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應當在看守所內進行。”按照這條規定，如果訊問不是由偵查人員進行的，或者訊問時只有一名偵查人員的，或者沒有按規定在看守所內進行的，所獲得的口供就屬于非法證據。
初看起來，上述非法證據的界定是明確的，但是仔細考究，又會發現其中還有模糊之處。例如，什么是刑訊逼供？什么是威脅、引誘、欺騙？什么是其他非法的方法？由于法律沒有對這些問題作出具體的回答或說明，人們只能按照常識來解釋甚至揣測。然而，人們的常識可能并不一致，揣測可能大相徑庭，于是在認定非法證據的時候就會出現莫衷一是和標準不一的現象。例如，有人說，坦白從寬就是誘供，抗拒從嚴就是逼供，有人則認為這種說法純屬無稽之談。有人認為“精神折磨”也屬于刑訊逼供，有人則不以為是。雖然最高人民法院于2012年12月20日公布的“刑訴法司法解釋”對這個問題作了回答，[3]但仍有模糊之處，因為它并未列舉構成“精神折磨”的具體方法。
在具體案件的審訊中，人們對于方法、手段的合法性也會有不同的理解。例如，在趙作海冤案中，偵查人員晝夜連續審訊，而且在趙作海昏昏欲睡時在其頭頂放鞭炮。這種方法是否屬于刑訊逼供？偵查人員在審訊時對趙作海說，如果你不老實交代，我就開車拉你出去，在車門一腳把你跺下去，給你一槍，就說你逃跑。這是不是威脅？[4]在佘祥林冤案中，由于佘祥林在承認殺妻之后不能正確說明殺人的過程，偵查人員就提示說，就算你把尸體沉在水中，我們把水塘的水抽干，也能把尸體找出來。這是不是引誘？[5]眾所周知，許多偵查人員在沒有掌握充分證據的情況下都會對犯罪嫌疑人說，我們已經掌握了充分的證據，其他人都講了，現在就看你的態度了。這是不是欺騙？
作為規范人們行為的準則，法律語言應該具有精確性，以便社會成員明確地知曉法律的規定。從一定意義上講，法律語言的精確性程度就標志著立法技術的發展水平和法律制度的完善程度。然而，社會情況是復雜多樣而且不斷發展變化的，法律規定要想具有普遍的適用性和持續的生命力，其語詞就不得不具有一定的模糊性。國際法律語言學協會第四任主席約翰·吉本斯教授指出：“因為這些（法律）文件是如此具有影響力，所以他們在措詞上的準確無誤十分重要。如果它們的措辭過于嚴格，它們可能會對我們的生活施加一些不適當的、不必要的限制。如果它們在措詞上過于寬松，則又可能會讓一些令人生厭的行為獲得認可或導致產生一些不必要的后果。根據巴提亞（Bhatia）（1994），精確（precision）是法律文件的獨有特征得以形成的驅動力量。精確不一定就意味著極度清晰—它也可能包括采用適當程度的模糊性或靈活性。”[6]中國也有專家指出：“有時，人們把模糊性看成一種物理現象。近的東西看得清，遠的東西看不清，一般地說，越遠越模糊。但是，也有例外情況：站在海邊，海岸線是模糊的；從高空向下眺望，海岸線卻顯得十分清晰。太高了，又模糊。精確與模糊，有本質區別，但又有內在聯系，兩者相互矛盾、相互依存也可相互轉化。所以，精確性的另一半是模糊。”[7]
法律語言既有精確性的一面，又有模糊性的一面。一般來說，法律語言的主要含義應該相對明晰，而邊緣含義則可以相對模糊，或者，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。例如，上文所說的“刑訊逼供”，就一般情況而言，這個語詞含義是明確的，但是在具體案件中遇到特殊情況時，這個語詞又具有了模糊性。《刑事訴訟法》第50條規定的“其他非法的方法”確屬模糊概念，但是立法者考慮到司法實際情況的復雜多樣，只好采取這種模糊處理的方法，因為語言的模糊性可以保證其適用的普遍性。至于這種模糊性是否合理或必要，那就另當別論了。
二、非法證據排除規則的靈活性
立法機關在制定非法證據排除規則時面臨不同的價值選擇。如果單純考慮打擊犯罪和查明事實的需要，那么非法證據的排除是越少越好。如果單純考慮保障犯罪嫌疑人和被告人權利的需要，那么非法證據的排除就是越多越好。不同國家的立法者必須努力在打擊犯罪和保障人權等多重價值取向中尋求平衡。基于多種價值觀念的考量，世界各國一般都對非法證據采取區別對待的處分方式。這就是說，對于非法取得的證據，既不一律排除，也不一概采納。這有幾種情況：第一，區別對待不同種類的非法證據，例如，非法取得的言詞證據必須排除，非法取得的實物證據不必排除；第二，區別對待不同程度的非法取證，例如，嚴重違法或嚴重侵犯人權所獲得的非法證據必須排除，輕微違法或輕微侵犯人權所獲得的非法證據不必排除；第三，區別對待不同種類案件中的非法證據，例如，一般犯罪案件中的非法證據必須排除，恐怖、暴力等嚴重犯罪案件中的非法證據則可以不排除。
采取區別對待的國家，往往把非法證據分為兩類：一類是由立法明確規定必須排除的；另一類是由法官自由裁量排除的。例如，按照英國法律的有關規定，非法獲得的證據分為“法定不可采納”和“法官自由裁量不予采納”兩種。前者一般指警察通過刑訊逼供等嚴重違法手段獲取的證據；后者指警察以欺騙等不太嚴重的違法手段獲取的證據。在歐盟國家刑事司法一體化的進程中產生的《刑事大法典》（Corpus Juris）建議稿，把非法證據分為三類。第一類是違法取得的證據（il-legally obtained evidence），如通過刑訊逼供或違法搜查取得的證據；第二類是違規取得的證據（irregularly obtained evidence），如違反律師在場的規定所取得的證據；第三類是不當取得的證據（improperly obtained evidence），例如，警察對犯罪嫌疑人謊稱在實施犯罪的手槍上已發現了他的指紋印，從而獲得了嫌疑人認罪的口供。[8]如此區分的目的是要區別對待不同情況的非法證據。對于第一類，歐盟成員國一般都要規定為法定必須排除；對于第二類，歐盟成員國可以規定為法定必須排除，也可以規定為自由裁量排除；對于第三類，歐盟成員國都可以規定為自由裁量排除。
值得注意的是，一些國家對于可以采納的非法證據還采取了降低證明力的處分方式。2010年出版的《歐盟國家在刑事案件中跨境收集和使用證據》一書的作者曾經對歐盟成員國進行問卷調查，了解各國法律的規定是把非法證據作為不可采納的證據還是作為應該降低證明力（reducing itsprobative value）的證據。該書作者把有關規則主要分為兩類：第一類是絕對無效規則或嚴格禁止性規則，即明確規定某些非法取得的證據不可采納；第二類是相對無效規則或貶損可靠性規則，即規定某些證據的非法性會影響到證據的可靠性。問卷調查的結果表明：80-90％的成員國同時存在上述兩種規則；在80％的成員國中，第一類規則都屬于制定法規則（statutory rules），其他國家則包括學理性規則（jurisprudential rules），而第二類規則多屬于學理性規則。對于那些貶損可靠性的非法證據，有些國家規定自由裁量排除，有些國家允許作為獲取其他證據的線索信息（steeringinformation）使用，有些國家允許作為佐證使用。該書作者還就歐盟各國針對外國獲取的非法證據的規則進行了問卷調查。調查結果還表明：70％的成員國有規則規定外國獲得的某些非法證據絕對無效；80％的成員國有規則規定外國獲得的非法證據會貶損證據的可靠性。[9]
美國還通過判例法確認了另外一種非法證據的處分方式，即“有限采用”。哈里斯訴紐約州案（Harris v. New York）就是一個很好的例證。1966年1月4日和6日，紐約市一名便衣警察連續兩次從一個名叫哈里斯的人手中購買了毒品。1月7日，警察逮捕了哈里斯。當時最高法院尚未出臺“米蘭達規則”，所以警察在訊問中沒有告知哈里斯有權保持沉默和有權會見律師。警察向哈里斯出示了頗有份量的證據并為其分析了認罪與否的利弊，哈里斯便承認了自己的販毒行為，并且在訊問筆錄上簽字。然而，當該案提交法庭審判的時候，米蘭達規則已經問世。于是，哈里斯的辯護律師在審判前便要求法庭排除該訊問筆錄，不過，公訴方很爽快地同意不在審判中使用該證據。
在法庭上，公訴方傳喚的證人主要是三名警察。第一名是向哈里斯購買毒品的偵探，其證言證明他從被告人處購買毒品的事實經過；第二名是在該次秘密偵查行動中負責聯絡的警察，其證言證明前一偵探確實從哈里斯處購買了毒品；第三名是負責化驗的警方技術員，其證言證明前一偵探從哈里斯處購買的物品是海洛因。隨后，辯護方決定讓哈里斯作為辯方的證人出庭作證。在法庭上，哈里斯承認自己認識那名便衣偵探，但是否認曾經向其出售毒品。接下來，當檢察官對哈里斯進行交叉詢問時，那個似乎已經成為過去的訊問筆錄問題又成為了雙方爭執的焦點。
為了證明被告人在法庭上的陳述不可靠，檢察官要求法庭允許他使用那份訊問筆錄對被告人進行盤詰，但辯護律師堅決反對，聲稱那是非法證據，必須排除在訴訟大門之外。法官經過審慎的考慮之后裁定，公訴方可以在交叉詢問中使用那份筆錄，但不得將其交給陪審員傳閱。于是，檢察官援引被告人在接受警察訊問時的供述來質疑其在法庭上的陳述。哈里斯承認他曾經接受警察的訊問，但是聲稱他不記得曾對警察說過那些話。不過，他也沒有提出警察在訊問時使用過逼供的行為。在法庭調查的最后階段，檢察官和辯護律師都向陪審團強調了那份訊問筆錄的問題。當然，雙方的觀點截然不同。檢察官強調那份訊問筆錄足以證明被告人在法庭上的陳述不可信；辯護律師則聲稱那份筆錄本身存在違法性，不足為憑。最后，法官指示陪審團在評議過程中只能在被告人的可信度問題上考慮該訊問筆錄，絕不能把該筆錄直接作為認定被告人有無販毒行為的根據。經過評議，陪審團判定哈里斯有罪。
哈里斯不服，提出上訴。紐約州上訴法院于1969年進行審理并作出維持原判的裁定。哈里斯認為紐約州法院的裁定違反了美國最高法院確立的米蘭達規則，請求最高法院調審。1970年12月17日，最高法院就哈里斯一案舉行聽證。1971年2月24日，最高法院的9名大法官以5比4的表決結果作出維持原判的裁定。首席大法官伯格代表法庭起草裁定意見。他指出：“每個刑事被告人都有權作證為自己辯護，或者拒絕作證。但是這種特權不能被解釋為包括作偽證的權利。既然自愿出庭作證，上訴人就有義務真實并準確地進行陳述，而公訴方在本案中所做的無非就是使用了對抗式程序中傳統的證言核實手段。既然被指控者曾經向某個第三人做出過內容不一致的陳述，那他就很難爭辯說對方不能以交叉詢問和質證的方式將這種自相矛盾之處提交陪審團。米蘭達規則所提供的保護不能被濫用成在辯護中提供偽證而且不會面臨與先前不一致話語對證之風險的許可證。因此我們裁定，使用上訴人早先作出的不一致陳述對其可信度進行的質疑是恰當的。”[10]
美國聯邦最高法院1966年確立的米蘭達規則的基本內容是，執法人員在訊問犯罪嫌疑人之前必須明確告知對方有權保持沉默和有權會見律師。實際上該規則還具有口供采納標準和非法證據排除規則的功能。凡是按照該規則進行告知后獲得的口供就可以采納，凡是沒有按照該規則進行告知而獲得的口供就必須排除。最高法院在哈里斯一案中所做的裁定對該規則進行了修正，使原本完全不具有可采性的非法證據具有了“有限的可采性”—執法人員違反米蘭達規則獲得的口供不能直接作為認定被告人有罪的依據，但是可以作為對被告人當庭陳述進行質疑的依據。
中國制定非法證據排除規則的基本思路也是區別對待，這在兩個“證據規定”和《刑事訴訟法》中都有體現。如前所述，《非法證據排除規定》第1條對非法言詞證據進行了界定。第2條規定：“經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據。”第14條規定：“物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者作出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據。”《刑事訴訟法》第54條規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”據此，我國的非法證據排除規則也采取了兩分法：第一類是法律明確列舉應當排除的非法證據，相當于法定必須排除的非法證據，包括采用刑訊方法獲得的被告人口供，采用刑訊或威脅方法獲得的證人證言和被害人陳述。第二類是可經補正或解釋后再決定是否排除的非法證據，類似于自由裁量排除的非法證據，主要包括違反法定程序收集的物證和書證。這樣的規定體現了法律規則的靈活性，但是也給該規則的適用帶來了難題。
首先，上述規定中的一些語言具有模糊性。例如，什么是“可能影響公正審判的”或“可能嚴重影響司法公正的”？什么是“補正”及如何“補正”？什么是“合理解釋”？其次，上述規定“遺漏”了一些非法證據，例如，收集證據的主體不符合法律規定的證據，證據形式不符合法律規定的證據，采用威脅、引誘、欺騙等非法方法獲得的犯罪嫌疑人、被告人供述，采用引誘、欺騙等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，違反法律規定收集的視聽資料、電子數據，違反法律規定作出的鑒定意見和勘驗、檢查、辨認、偵查試驗筆錄等。再次，上述規定中關于某些非法證據的處分方式不夠明確。例如，“不能作為定案根據”的含義究竟是不能采納還是不能采信？《死刑案件證據規定》中也存在類似問題，例如其第19條規定：“采用刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作為定案的根據。”第20條規定：“具有下列情形之一的被告人供述，不能作為定案的根據：（1）訊問筆錄沒有經被告人核對確認并簽名（蓋章）、捺指印的；（2）訊問聾啞人、不通曉當地通用語言、文字的人員時，應當提供通曉聾、啞手勢的人員或者翻譯人員而未提供的。”按照非法證據排除規則的一般原理，排除的含義是不可采納，即不能進人訴訟程序。“不能作為定案根據”卻具有不能采信的含義，容易讓人理解為可以進入訴訟程序，但是其證明力應該貶損。
作為規范司法活動的法律規則，非法證據排除規則應該具有明確性、可操作性、可預測性等基本特征。其中，明確性是核心，因為它是可操作性和可預測性的基礎。明確性強，規則的可操作性和可預測性就高；明確性弱，規則的可操作性和可預測性就低。從一定意義上講，法律規則的明確性標志著立法技術的水平高低和法律制度的完善程度。因此，立法者在制定非法證據排除規則時應該盡可能使用精確的語言進行表述。然而，受概念的模糊性和語詞的多義性以及社會語言的發展變化等因素的影響，法律規則往往要具有一定的靈活性或開放性，即主要含義的相對明晰伴隨著邊緣含義的相對模糊，或者說，在較為抽象的層面上相對明晰而在較為具體的層面上相對模糊。另外，為了滿足普遍適用和長期適用的要求，法律規則也需要具有一定的靈活性。因此，立法者在制定非法證據排除規則時使用“等”之類模糊化表述方式，也是無奈之舉。
新修訂的《刑事訴訟法》通過之后，立法機關的有關領導曾解釋說：“對于規定‘采用刑訊逼供等非法方法’收集的供述予以排除，有的建議對采用引誘、欺騙手段取得的口供也應當明確予以排除。經研究考慮：采用引誘、欺騙手段取得的口供、證言也是非法的，也應當禁止，但實踐中，存在問題較多，影響較大，重點應當排除的主要是刑訊逼供取得的供述，明確列舉，體現了著力解決在懲治犯罪和維護司法公正方面存在的突出問題。”[11]從立法的角度來看，非法證據排除規則的這種靈活性可能是必要的，但是從司法實踐的角度來看，這就會使規則的適用陷入難以統一的境地。下面，筆者仍以欺騙取證為例。
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