[ 錢福臣 ]——(2013-7-29) / 已閱13699次
【摘要】憲法只約束公民與國家之間的公法關(guān)系，不干涉公民與公民之間的私法關(guān)系，是西方法律的一個深遠的歷史傳統(tǒng)。但二十世紀后期，隨著社會和法律的發(fā)展，在西方社會的司法實踐中又產(chǎn)生了一個有悖上述傳統(tǒng)的相同趨勢，即憲法權(quán)利規(guī)范對公民與公民之間的私人關(guān)系或私法關(guān)系的滲透和影響。德國與美國是產(chǎn)生這一趨勢的兩個典型國家，分別生成了使這種趨勢正當化的兩個典型理論，即“價值輻射”理論和“國家行為”理論。由這兩個不同理論所指導的司法實踐能夠產(chǎn)生不同的法律后果。
【關(guān)鍵詞】私法憲法化；客觀價值秩序；國家行為理論；憲法的水平效力；憲法的第三人效力
公法與私法，即憲法與民法的兩域分治是西方社會的一個影響深遠的歷史傳統(tǒng)。但至二十世紀后半葉，在西方社會的司法實踐中卻逐漸出現(xiàn)了一個有悖上述傳統(tǒng)的相同趨勢，即憲法權(quán)利規(guī)范對私法關(guān)系或私人關(guān)系的影響和適用，即作為公法的憲法以不同方式、在不同程度上具有了私法效力，也即出現(xiàn)了所謂的“私法憲法化”的問題。代表這種趨勢的兩個典型國家是德國和美國，對這一趨勢進行合理化論證所產(chǎn)生的兩個典型理論，即德國的“價值輻射”理論和美國的“國家行為”理論。本文試圖比較德國和美國的這一相同趨勢、不同理由以及由不同理由所引起的不同的法律后果。
一、相同傳統(tǒng)：憲法只約束公民—國家關(guān)系
德、美兩國憲法擁有一個相同的歷史傳統(tǒng)，即憲法權(quán)利規(guī)范只約束公民（私人）和國家之間的關(guān)系，不約束公民（私人）和公民（私人）之間的關(guān)系，正是從這個角度憲法被定性為公法。
誕生于1949年5月23日的西德憲法，即《德意志聯(lián)邦共和國憲法》是德國現(xiàn)行憲法的開端。該憲法是從一個具有約束力的基本權(quán)利一覽表開始的（第1條至第19條）。這些基本權(quán)利之實質(zhì)內(nèi)容均不得被侵害（第19條第2款）。該基本法以對不可侵犯的人之尊嚴的承認為開端：“所有國家權(quán)力之義務是尊重和保護”人的尊嚴（第1條第1款第2句）。該基本法第1條第3款清楚地陳述道：“下列基本權(quán)利為對立法、行政及司法機關(guān)直接約束之法律。”同時，該基本法也創(chuàng)建了聯(lián)邦憲法法院（第93、94條），該法院通過司法審查來檢驗聯(lián)邦法律的合憲性。這給了公民當其基本權(quán)利受到公共權(quán)力的侵害時個人提起違憲訴訟的可能性。這里的公共權(quán)力即指立法、行政和司法機關(guān)的行為。此舉被認為開創(chuàng)了晚近德國法律史上最值得關(guān)注的篇章之一。德國聯(lián)邦憲法已經(jīng)成為德國民主社會中最重要的和最值得關(guān)注的因素之一。該憲法建立了一個清晰的規(guī)范框架。[1]（P62-63）
正如有德國學者所指出的那樣：所有的法律人都同意憲法是一種公法，人們主張這種形式的公法像任何其他形式的公法一樣，對分立的、不同的私法自治體系沒有影響。而且有些人走得更遠，主張因為憲法在歷史上只針對國家，所以議會在1948年被召集起來起草基本法時，甚至沒有被授權(quán)以影響傳統(tǒng)的私法關(guān)系。一個相關(guān)的觀點是基本權(quán)利只需針對高級權(quán)威，即國家，并不需要調(diào)整擁有平等法律地位的私人之間的法律關(guān)系。[2]
美國1787年聯(lián)邦憲法的主要目的之一是以成文憲法的形式規(guī)定和限制政府的各項權(quán)力，而《權(quán)利法案》所規(guī)定的基本權(quán)利更是直接針對國家權(quán)力。從某種意義上說，《權(quán)利法案》是美國成文憲法的有機組成部分，因為：第一，《權(quán)利法案》是作為美國1787年成文憲法得以批準的條件而誕生的；第二，《權(quán)利法案》作為成文憲法的前10條修正案，其產(chǎn)生程序根據(jù)成文憲法的規(guī)定也是剛性的；第三，《權(quán)利法案》是對成文憲法對個人權(quán)利保障規(guī)定不足的有機補充。只不過，《權(quán)利法案》使成文憲法對政府權(quán)力的限制又進了一步，而且針對性更加明確，即保障個人的基本權(quán)利不受政府的無理剝奪和非法侵害，而且進一步成為作為憲政生成的社會動力的個人權(quán)利訴求限制政府權(quán)力的中介。“政府，《權(quán)利法案》的構(gòu)造者們相信，是人的一種手段，‘其主權(quán)被認為從屬于他的權(quán)利’。《權(quán)利法案》，因此，意味著政府的不自由就是公民個人的自由。”[3]用《權(quán)利法案》來限制政府權(quán)力是美國人從歷史傳統(tǒng)和經(jīng)驗中吸取的深刻教訓。“1789年《權(quán)利法案》的構(gòu)造者們相信政府權(quán)力是并將是個人自由的一個恒久的威脅，導致美國革命的事件和后來針對聯(lián)邦憲法的批準的斗爭正確地教給他們這一教訓，而且同樣教導他們的還有英國憲政史、普通法傳統(tǒng)、自治政府的殖民地經(jīng)驗和美國革命期間的各州《權(quán)利法案》的發(fā)展。簡短地說，在憲法上增加一個《權(quán)利法案》的決定反映了一個已經(jīng)被完善地確立起來的用成文文件來保護基本的和不可剝奪的權(quán)利的慣例。”[3]
“因為《權(quán)利法案》和憲法第14條和第5條修正案只約束聯(lián)邦和州政府，一個宣稱被這些修正案保護的權(quán)利的被剝奪的主張必須證明某種‘國家行為’的存在。”[4]“在限制國會權(quán)力與對聯(lián)邦和州政府施加憲法限制時，憲法的制訂者和修正者們擔心的是創(chuàng)設(shè)了一個太具強力和統(tǒng)治力的聯(lián)邦和州政府。除了針對苛刻和專斷的政府行為設(shè)定保護之外，他們還關(guān)注多元性、個人自治、私人財產(chǎn)特權(quán)，和針對不斷變化的環(huán)境對社會進行自由和自然的調(diào)整。這些相同的價值先天地蘊含于他們對針對私人強行施加憲法限制的反感中。”[4]
德、美兩國憲法權(quán)利條款只約束公民（私人）和國家之間的關(guān)系，不約束公民（私人）和公民（私人）之間的關(guān)系的傳統(tǒng)源于西方社會悠久的公、私法兩域分治，即私法自治的傳統(tǒng)。該傳統(tǒng)堅持憲法與私法是調(diào)整兩類不同主體之間和不同性質(zhì)的法律關(guān)系的不同的法。憲法是調(diào)整公民與國家之間垂直關(guān)系的公法，而私法是調(diào)整公民與公民之間水平關(guān)系的私法。且私法自治，公法不能干涉公民與公民之間的私法關(guān)系。
這種傳統(tǒng)正如有的學者所闡述的那樣：“基本權(quán)利的功能與過去兩個世紀中得到發(fā)展的公、私法分立密切相聯(lián)系。孟德斯鳩是這種嚴格區(qū)分的奠基者之一。他區(qū)分了由民法統(tǒng)治的私領(lǐng)域和由政治法統(tǒng)治的公領(lǐng)域。私領(lǐng)域中的主體（私人）擁有不同于國家的利益。私人的自由領(lǐng)域只能通過區(qū)分這兩個領(lǐng)域才能出現(xiàn)。其結(jié)果是私人不需要追求公共利益：他們是自治的并且針對什么是正當?shù)哪軌蜃鞒鲎约旱倪x擇。正是私法使這一點成為可能。在公領(lǐng)域，這些私人可以被迫尊重他們不喜歡的決定，但這一點可以借助于這些決定在民主上是合法地被證明為正當。”[5]（P19）私法自治的主要原因被認為是：國家是一個更有力量（并因此更有威脅性）的，并且被要求在其與私人之間的關(guān)系中比私人在相互之間的關(guān)系中具有更多的中立、更少的任性和更大的公正的機關(guān)。因此，私人關(guān)系絕對不能夠以與國家與其公民的關(guān)系同樣的方式被規(guī)制，因為，在國家不存在的場合，我們關(guān)于中立性和公正性的期待狀態(tài)也不存在。這一點，與國家是由憲法創(chuàng)造的而私人卻不是這一事實一道，就是憲法保障為什么一般地只針對起草者頭腦中的，而事實上被反映在憲法原文中的國家—公民關(guān)系被起草出來的原因。[6]（P19）
二、相同趨勢：憲法亦約束公民—公民關(guān)系
隨著社會的發(fā)展，德、美兩國憲法又出現(xiàn)了一個相同的、有悖上述傳統(tǒng)的趨勢，即憲法權(quán)利規(guī)范在不同程度上并以不同方式影響和介入私法關(guān)系。“人權(quán)可能對私人之間的法律關(guān)系具有一種水平效力和影響的觀念與全世界的一些法律制度非常相似。正如庫珀（Cooper）所揭示的那樣，人權(quán)在私法爭議中的直接、間接或無效力問題是一個不僅在歐盟的大部分成員國中，而且在美國、加拿大和南非這些國家中都集中討論的問題。”[7]（P19）正因為該趨勢有悖于公、私法兩途分治，即私法自治的傳統(tǒng)，因此，無論是在德國，還是在美國，憲法權(quán)利規(guī)范對私法關(guān)系的影響和介入，其方式和程度都是有限制和有條件的，并且都是一個有爭議的問題。
（一）德國憲法私法效力的典型學說
在德國，關(guān)于憲法的私法效力問題，即憲法權(quán)利規(guī)范對私法關(guān)系的影響與介入的形式和程度問題，在司法實踐和理論上形成了三種不同的學說。這三種憲法權(quán)利規(guī)范水平效力學說分別為間接效力說、直接效力說和由針對國家的權(quán)利作為中介的效力說。
間接效力說的倡導者是杜立希（Dürig）和德國聯(lián)邦憲法法院。該學說主張：憲法權(quán)利作為“價值決定”、“客觀規(guī)范”、“憲法權(quán)利價值”，或換句話說，作為“客觀原則”影響對私法權(quán)利的解釋。這種影響應當首先實現(xiàn)私法一般條款（general clauses）的具體化，但是在對每一個私法規(guī)范進行解釋時，也可以超越此界限被適用，并且在具體案件中能夠被擴展到用來證明超越法律的字面含義的裁決的正當性。雖然存在著憲法權(quán)利的影響，私法規(guī)范仍然是私法規(guī)范，并且由此確定的權(quán)利和義務仍然是私法權(quán)利和義務。就法官的地位而言，輻射效力確定了一個法官在司法解釋時必須考慮憲法權(quán)利對私法的影響的義務。
直接效力說的主要倡導者是尼伯代（Nipperdey）和德國聯(lián)邦勞動法院第一庭。該學說主張：憲法客觀原則不僅通過影響對私法規(guī)范的解釋來影響公民之間的關(guān)系，而且個人的主觀私權(quán)利直接從憲法客觀原則中“流”出。尼伯代認為：憲法權(quán)利的法律效力倒不如說是一種直接的規(guī)范效力，它可以修正既存的私法規(guī)范或創(chuàng)制新的規(guī)范，而不論其涉及的是強制法、處分法、一般條款還是具體規(guī)范，不論是禁止、命令、主觀權(quán)利、保護性法律還是證立性推理。在這個含義上，憲法權(quán)利應當具有絕對效力。
由針對國家的權(quán)利作為中介的效力說的極端倡導者是施瓦布（Schwabe）。該學說主張：憲法權(quán)利規(guī)范對公民之間關(guān)系的效力，是國家受作為主觀公權(quán)利的憲法權(quán)利約束的結(jié)果。施瓦布認為：國家是一個其他公民通過私法對憲法權(quán)利利益潛在侵犯的參與者，因為是國家使私法制度得以存在并實施的。國家必須接受侵犯是國家的責任的后果，即使這些侵犯是由私人行為者作出的。
（二）美國憲法私法效力的典型標準
在美國，關(guān)于憲法的私法效力問題，即憲法權(quán)利規(guī)范對私法關(guān)系的影響、介入形式和程度問題，在聯(lián)邦最高法院的判例上，形成了以勃魯姆三步曲（Blum Trilogy）判決為代表的三原則理論和以布侖特伍德案（Brentwood case）判決為代表的“糾纏（entwinement）標準”。
1982年，美國聯(lián)邦最高法院在倫德爾-貝克爾訴科恩（Rendell-Baker v. Kohn）、勃魯姆訴亞特斯蓋（Blum v. Yaretsky）和魯格爾訴埃德蒙孫石油公司（Lugar v. Edmondson Oil Co.）三個案件判決中確定了國家行為分析的界限，介紹了分析國家行為主張的三個原則，這三個案件被統(tǒng)稱為勃魯姆三步曲。在這三個案件判決中，美國聯(lián)邦最高法院確定的憲法權(quán)利規(guī)范能夠適用于私人組織行為的三個檢驗標準分別為：共生關(guān)系標準（the symbiotic relationship test）、公共職能標準（the public function test）和國家強制標準（the state compulsion test）。根據(jù)共生關(guān)系標準，當國家和一個私人組織之間的一個密切連接是由使私人組織行為轉(zhuǎn)變?yōu)閲倚袨榈穆?lián)合行為和互相依賴關(guān)系造成的時候，該私人組織行為就屬于國家行為，因而就適用有關(guān)憲法權(quán)利規(guī)范。根據(jù)公共職能標準，當一個私人組織行使了一個傳統(tǒng)上只能由國家行使的行為的時候，該私人組織行為就屬于國家行為，因而就適用有關(guān)憲法權(quán)利規(guī)范。根據(jù)國家強制標準，當國家強迫或支持一個私人組織從事被訴行為時，該私人組織行為就屬于國家行為，因而就適用有關(guān)憲法權(quán)利規(guī)范。根據(jù)這些標準，國家行為只存在于國家與一個私人當事人行為有牽涉的時候。[8]
在勃魯姆三步曲判決之后，美國聯(lián)邦最高法院在布侖特伍德學院訴田納西中學體育協(xié)會（Brentwood Academy v. Tennessee Secondary School Athletic Association）案判決中，在判斷“國家行為”的標準方面，又采用了有別于勃魯姆三步曲判決中所確定的三個標準的“糾纏（entwinement）標準”。“最高法院確定田納西中學體育協(xié)會在其對布侖特伍德學院施加制裁時就成為了一個國家行為者。在發(fā)現(xiàn)國家行為時，最高法院注意到其分析并沒有依據(jù)其在勃魯姆三步曲判決中所確定的三個標準中的任何一個標準。最高法院主張國家行為通過存在于田納西州和田納西中學體育協(xié)會之間的普遍的糾纏而存在。該糾纏標準檢驗的是圍繞田納西州和田納西中學體育協(xié)會之間關(guān)系的環(huán)境的影響。”[8]
最高法院認為：通過糾纏標準來發(fā)現(xiàn)國家行為是指一個私人組織，當其特性與一個國家組織相重疊時呈現(xiàn)出公共品質(zhì)。這樣，最高法院在布侖特伍德案中強調(diào)創(chuàng)造“糾纏”的四個關(guān)聯(lián)：田納西中學體育協(xié)會成員構(gòu)成中的公立學校的重大比例、在田納西中學體育協(xié)會委員會中服務的依據(jù)職權(quán)行為的州教育委員會的成員、田納西中學體育協(xié)會雇員對州所給予的退休補貼的可獲取性和州對田納西中學體育協(xié)會的持續(xù)的承認。因此，最高法院斷定田納西中學體育協(xié)會的行為因存在它和田納西州之間的普遍的糾纏而構(gòu)成國家行為。
從勃魯姆三步曲和布侖特伍德案判決中美國聯(lián)邦最高法院對國家行為認定標準的不同態(tài)度可以看出：“隨著時間的推移，最高法院將其國家行為標準修正為聚焦于國家與私人組織的關(guān)系，而不是國家對行為本身的牽涉。通過近來對共生關(guān)系標準、公共職能標準和國家強制標準的解釋，最高法院檢驗創(chuàng)造國家行為的不同因素。最高法院不再將其修正標準的分析局限于對直接與被訴行為相關(guān)聯(lián)的因素的檢驗。然而，最高法院的國家行為原則仍然植根于這三個標準，國家行為通過對這些標準的分析而產(chǎn)生。”[8]
對于布侖特伍德案判決中所確定的國家行為認定標準，有的學者認為是一種新的國家行為理論[9]（P19），有的學者則認為只不過是對勃魯姆三步曲以前判決的回歸。[8]
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