[ 王文華 ]——(2013-8-5) / 已閱25326次
我國的文物流失嚴重，針對文物的犯罪引起了學者、司法人員的高度重視。謝望原教授對妨害文物管理罪進行了系統、深入的專門研究，為這類案件的處理提供了寶貴的理論儲備。[37]最高人民法院原副院長熊選國、原刑二庭庭長任衛華結合人民法院審理的真實案例及所作的生效裁判，具體詮釋在辦理文物犯罪的司法實踐中應當如何正確理解適用法律和司法解釋，其所述“裁判理由”既不是重復裁判文書中的論理部分，也不是進行學術性探討，而是圍繞各級法院在處理具體案件時對認定事實、證據、適用法律、司法解釋定罪量刑等實體和程序問題所作出的正確裁判，進行再加工，予以權威、明確、具體、深入的闡述，力求反映各級法院法官將普遍的法律規定適用于特殊案件時的深思熟慮和獨到見解。[38]
計算機犯罪的研究專業技術性較強，也給刑法分則的有關研究提出挑戰。于志剛教授對傳統犯罪的網絡變異進行了全面梳理，提出傳統犯罪通過網絡產生的犯罪結果、犯罪目的、犯罪停止形態、共犯形態、罪名選擇等方面的變異，例如預備行為的實行化和共犯行為的正犯化。[39]他總結道，網絡對傳統法律體系的影響是全方位和多層次的，傳統刑法理論、理念和刑事立法規則的自我調整和時代轉型自然無法避免，需要理論研究的快速跟進。這對刑法學人的知識轉型、知識結構的重構都不無啟發。
盡管我國政府打擊腐敗犯罪的決心很大，然而腐敗犯罪仍然居高不下，并出現了新的特點與難點。新世紀以來我國對腐敗犯罪的研究成果有了新的研究視域，例如對貪污賄賂罪、瀆職罪從案例與學理兩方面相結合進行研究，[40]或者對貪污賄賂罪中的疑難問題進行專門研究，[41]以及對懲治外逃腐敗犯罪問題、控制腐敗法律機制、腐敗資產追回機制進行研究。[42]這些未必都是規范學意義上對分則貪污賄賂罪具體規定的研究，卻對有效控制腐敗犯罪有著理論與實務上的價值。
回顧我國刑法近年來的變化，變動最大的部分是經濟犯罪。其中，對走私犯罪、金融犯罪、公司經濟犯罪等多發、疑難、復雜的經濟犯罪的研究，是新世紀以來我國刑法分則研究的重要部分，對恐怖主義犯罪、黑社會性質組織犯罪、有組織犯罪、環境犯罪等類罪的研究，不僅緊密關注犯罪態勢，而且也結合了每次刑法修正案的變化，這方面的內容較多，容不贅述。
對刑法個罪的具體研究在我國刑法分則研究中最常見。對刑法實踐問題的深度解析，離不開深厚的理論基礎。系統研究個罪的當屬各種教科書，新世紀以來，對個罪研究的深入，其理論、實踐水平的提高從諸多教科書中可以看出。對個罪專門研究的論著也不斷出現，且不少是針對新罪名或者新問題。研究新罪名的如趙秉志教授對組織出賣人體器官罪等犯罪的專門研究。[43]我國刑法修正案（八）對人體器官犯罪作了立法完善，增設了組織出賣人體器官罪，并對相關犯罪行為以故意傷害罪、故意殺人罪和盜竊、侮辱尸體罪論處。這在我國是全新的問題，該研究對處理這類案件有重要的指導意義。研究新問題的如，陳興良教授、周光權教授選擇現實中經常發生并且具有理論爭議與實踐分歧的11個犯罪（交通肇事罪、重大責任事故罪，侵犯商業秘密罪、故意傷害罪、強奸罪、綁架罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪、受賄罪與濫用職權罪）進行研究，在突出專業規范的基礎上找出合理的解決之道。[44]盧建平教授結合危險駕駛罪、危害食品安全相關犯罪的罪名、法定刑、處罰范圍等具體問題，提出完善我國刑事法體系的初步設想，在分則罪名設計上要修改、補充、增加侵害民生的罪名，如危害食品安全的犯罪、非法人體試驗的犯罪，同時考慮將法益保護提前，即由實害犯提前至危險犯、行為犯。[45]
近年來，我國對類罪、個罪的研究增加了不少案例成分。刑事司法實踐大大促進和豐富了對刑法分則的研究內容，對英美刑法的研習與關注度增加也是重要原因之一。大陸法系的教科書、論著也比以往更多地運用案例說明問題，這些都促使我國對刑法分則案例的研究更加廣泛而深入。其既有在論述中充分展示和討論案例，也有用一個簡單案件，通過對其事實要素的不斷調整，說明不同情形下法律的不同適用情況，這些大大促進了刑法理論與實踐的結合。
二、未來我國刑法分則研究展望
在改革開放后法治重建30余年、新世紀10余年的短短時間內，我國刑法分則研究取得了長足的進步。與兩大法系的主要國家相比，我國目前刑法分則研究的覆蓋面總體上廣泛、全面，這也是因為我國刑法都規定在刑法典里，研究對象集中，特別是教科書對分則的研究幾乎是“一罪不漏”，對立法解釋、司法解釋也全面涉及。未來對刑法分則的研究不僅是在廣度上的拓展，更是在深度上的挖掘。
應當進一步加強對分則研究重要性的認識。關于刑法總則與分則的關系，大家早有共識，即抽象與具體、一般與特殊、共性與個性的關系，總則統領分則，指導分則，分則是總則原理、原則的具體體現，分則不得與總則相抵觸。只有把總則和分則緊密地結合起來才能正確地認定犯罪，確定刑事責任和適用刑罰。但是較之總則研究，我們對分則的研究還是相對薄弱。王作富教授指出：“我國對刑法分則的研究，定量分析的少，無其它學科的研究方法，缺乏理論深度，大多數刑法學論著滿足于對法條的機械詮釋，而且習慣于先分析個罪的構成要件，然后比較罪與非罪、此罪與彼罪界限的固定模式，對司法實踐中急需解決的疑難問題卻較少問津。積淀的觀點、共識不多，導致成為過眼煙云。”[46]這種現象的根源在于刑法觀念，似乎刑法學的博大精深主要集中于總則部分，分則只是具體適用的問題。當然，這種現象當下已有了較大改觀。
筆者認為，以往不那么重視分則研究，或者雖然重視，卻在分則研究上深入不下去，主要與計劃經濟體制有關，一是分則內容變動不大，特別是涉及經濟犯罪的內容少、變動小。另一個原因是源于大陸法系國家的研究取向，相對更重視總則而不是分則。例如，無論是漢斯•海因里希•耶賽克所著的《德國刑法教科書》，還是李斯特所著的《德國刑法教科書》，翻譯成中文的都只是刑法總論部分，其中序言所述原因都是，“修訂版主編埃貝哈德•施密特博士認為，外國只對教科書的總論部分感興趣”。[47]誠然，刑法總則統領整部刑法典，分則的規定不能違反總則，各國的刑法總則相對于分則來說，也更具有穩定性。而分則部分由于涉及具體的罪名設立，“法與時變”的特征更為明顯。然而，我們既需要對穩定性較強的總則問題進行交流研究，也同樣需要對發展變化快，與社會發展聯系更直接、更緊密的分則進行交流研究。不可否認的是，長于建構嚴密體系的德國刑法等大陸法系國家刑法，主要也長于刑法總則的研究，特別是研究總則的教科書總論。而長于實務的英美刑法，更豐富的內容卻是分則規范，而其總則規定不那么系統、易成體系。正如儲槐植教授所言：“英美法理論思維的邏輯起點是經驗，價值目標是實用。大陸法理論思維的邏輯起點是概念，價值目標是完美。英美法系見長于實踐運作能力，而大陸法系見長于抽象思考能力。刑法是專業性很強的部門法，而刑法學則是一門注重實踐的學科，不可忽視美國刑法對我國刑法的借鑒作用。”盡管這段話主要是讓人們更多關注英美刑法，筆者認為，它同樣也適用于重視刑法分則研究的提倡。[48]
另一方面，新世紀以來，刑法不斷的立法變革、復雜的司法實踐和社會狀況，直接對分則研究提出更高、更緊迫的需求。刑法分則的內容變化很多。刑法分則的這種變動性說明，社會的發展變化帶來犯罪態勢的變化，刑法的反應首先表現在具體罪與刑的規定方面的反應。事實上，新世紀以來的分則研究，無論是采取立法論還是解釋論，無論是教科書還是研究分則部分問題的論著，都力求在內容上不斷更新、深化，在方法上更科學，在解釋結論、建言獻策方面更合理。
在未來的刑法分則研究中，應該更加重視以下幾方面的問題。
（一）處理好刑法分則解釋論與立法論的關系
刑法分則研究首先是解釋學研究，這個問題逐步演進為如何進行解釋學研究。有關刑法的主觀解釋論與客觀解釋論、形式解釋論與實質解釋論之爭一直很熱。這一論爭覆蓋整個刑法，而不限于分則，卻對分則中的很多問題產生重要影響，采用不同的解釋方法有時會得出不同的結論。“刑法的立場之爭，不但體現在抽象的總則理論上，而且體現在分則的具體罪行中。例如，性欲傾向的要否問題，就是客觀主義與主觀主義在強制猥褻、侮辱婦女罪上的立場之爭。”[49]或者即使得出相同結論，其出發點也不一樣。主觀解釋采立法原意說，強調邏輯，客觀解釋采客觀意思說，強調經驗。形式解釋側重于語義解釋、實質解釋側重于目的解釋。然而，作為法律解釋學范疇中的兩大基本解釋方法，主觀解釋論與客觀解釋論、形式解釋論與實質解釋論都有其深刻的歷史背景和理論內涵，也皆有其理論局限性和適用弊端。儲槐植教授提出：“刑法犯罪論已不存在單一的行為主義，也不存在單一的行為人主義。沒有純粹的主觀主義，也沒有純粹的客觀主義。刑罰目的論，則是調和報應與預防的并合主義。折中用于刑法解釋，即為折中解釋論。刑法解釋目標，有主觀解釋論和客觀解釋論，當前司法實踐中只存在折中論，以主觀論為原則輔以客觀論，或者以客觀論為原則輔以主觀論。刑法解釋有形式解釋和實質解釋之分。前者是從法條文字解釋刑法規范含義，后者重在有無處罰必要。我認為，入罪條件以形式解釋為主，出罪條件或從輕發落的案件則以實質解釋為主。刑法第37條免除處罰的規定即明示適用實質解釋。”[50]無論采用哪種解釋方法，刑法解釋的底線都是在不違反罪刑法定原則的基礎上，處理好出罪與入罪的關系。
近年來，關于行為無價值、結果無價值的爭論也不再是抽象的一般性爭論，而是圍繞具體的解釋論的爭論。黎宏教授認為：“行為無價值與結果無價值的對決，在日本，雖然已經鳴金收兵、偃旗息鼓，但是，在我國，卻呈現出方興未艾之勢。如張明楷教授在其修訂后的《刑法學》教材當中，一改第一版教材中從行為無價值的角度所作的若干見解，明確主張根據結果無價值的立場，重新闡釋刑法的理念和法條內容，在刑法學界有不小的影響。同時，在司法實踐當中，在把尸體當作活人殺害是否構成故意殺人罪、把假毒品當作真毒品走私的行為是否構成走私毒品罪、丈夫把妻子當作他人加以強奸的是否構成強奸罪等問題上，都存在兩種完全不同的見解。在這些對立的背后，實際上也潛藏著行為無價值和結果無價值這樣兩種不同理念的角力。”[51]“20世紀90年代之后，在日本，行為無價值論和結果無價值論的對立逐漸趨于平息，主要是因為，……它偏離了社會整體的發展思潮。現在，在年輕一代的學者當中，在總結日本判例學說的基礎上，考慮刑法學的具體問題的人越來越多。然而，只要堅持罪刑法定原則，則行為無價值和結果無價值的對立當中所提出來的問題，雖然會暫時被國家現實的司法選擇所掩蓋，但永遠不會消失。”德國與此也具有類似情況，“現在，人們已經很少提及‘學派’，基礎理論問題并不占據重要地位，德國刑法學今日主要致力于解決在刑法以及刑事訴訟法領域中新出現的實踐問題”。[52]對此，應當結合中國國情一分為二地看，我國的刑法分則、總則研究，目前學派之爭方興未艾，促進了刑法學理論的層次提升。然而，我國也與其他國家一樣，刑法學研究很大程度上必須致力于解決在刑事法領域中新出現的實踐問題。
刑法分則解釋論的興盛是分則研究的主要方法與任務，但是不應因此忽視刑法分則的立法論研究。以往的刑法分則立法論研究，相當一部分是通過論證，建議增設或取消某些罪名，其研究性質屬于立法建言。[53]在“法律不是批判的對象”這一觀念逐步深入人心之后，新世紀以來的分則研究不再熱衷于批判立法、建議罪名的增減，而是轉向解釋論。這對加強刑法規范學研究、促進刑事司法、提高刑法分則的適用水平等都是個好現象，但是并不意味著就不能或不再需要進行立法論研究。畢竟，即使是再高水平的解釋方法，也代替不了刑事立法必要的發展，該改還得改，對刑法分則的解釋是必要的，但是只有解釋解決不了所有問題。新刑法典施行以來的八次修正，只有第八次與總則有關，說明了我國社會轉型期刑事立法（特別是刑法分則部分）變革的復雜性。
對刑法分則的立法論研究，在目前及未來都非常需要，只是研究的門檻提高，難度增大。立法尤其是刑事立法必然有它的穩定性一面，不可能頻繁修訂，罪名的增減必須是“最后手段”，以保持刑法的謙抑性。然而刑法修改不是研究者愿不愿意建言的問題，而是能不能輕易建言的問題--負責任、切實可行的罪名增減建言，必須建立在掌握大量第一手資料、進行充分的實證調研、分析論證的基礎上，而不能僅限于定性分析、邏輯推理，甚至也不能只看到犯罪的危害性、應受處罰性的一面，還要看到其可罰性的一面。例如，《刑事訴訟法》第12條規定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。而依照職能管轄的劃分，提起公訴前的活動是法院所不能左右的，有些案件的查處效果恰恰強烈依賴行政執法的效果。我國現行刑法施行以來所進行的一系列修正，增加了很多罪名，然而雖經反復論證、多方聽取意見，一些罪名并未起到理想的作用，部分罪名近乎虛置。例如，“醉駕入刑”至今已經兩年多，從地域方面看，在查處“醉駕”方面，存在著地域性的嚴重失衡。統計數字并不能完全反映真實情況。事實上，對“醉駕”進行刑事追訴須“前置程序”的保證--如果執法機關不查、又無實際后果、醉駕行為特征已經消失，那么即使有人舉報亦無從查證，故需要強有力的、嚴格的行政執法作支撐。換言之，行政執法越嚴格，查處的“醉駕”就可能越多，數字就越大，反之數字就越小。因此，一些地方即使“醉駕”情況很嚴重，卻完全可能由于警力、習俗、人情等原因而執法不嚴，實際處理得并不多，反映在統計數字上就小。同樣，由于近年來礦山安全等事故、扒竊等行為頻頻發生，實務部門認為是“打擊不力”，是刑法的定罪處罰力度不夠，因此刑法修改、增加了幾個相關罪名，主要規定在刑法修正案（六）、（八）中。與“醉駕入刑”一樣，這幾個新增加的罪名都是“有針對性的”、“急需的”立法，結果卻都面臨著實際定罪屈指可數的尷尬現象，不僅浪費了立法資源，也掩蓋了可能存在的行政執法不嚴、行政管理不到位等問題。因此，未來在增設刑法分則罪名時，應當充分考慮各種影響因素。
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