[ 趙慶慶 ]——(2004-1-3) / 已閱42517次
行政壟斷的界定
——反壟斷法的調整范圍
趙慶慶 dinazqq@hotmail.com
摘要：本文對作為反壟斷法調整對象的行政壟斷進行了界定，論述了行政壟斷的概念、構成要件、分類和表現。行政壟斷的界定是討論一切行政壟斷問題的基礎，相對獨立的概念是討論和對話的基礎。在對行政壟斷不同的學術界定基礎上可以建立不同的行政壟斷理論體系。
關鍵詞：行政壟斷 行政壟斷構成要件 行政壟斷特征 行政壟斷的分類和表現
一直以來，社會各界對行政壟斷討論很熱烈，學術界對行政壟斷的爭議頗多，學科之間對行政壟斷的認識角度也不同。我們認為，行政壟斷在反壟斷法上應該有一個界定，成為一個有特定內涵的法律概念，在此基礎之上才能討論行政壟斷的反壟斷規制等問題。
首先，我們先比較分析目前人們經常在哪些意義上使用并描述“行政壟斷”的。
一、 對“行政壟斷”的不同描述、認識和定義
（一）行政壟斷可以簡單地概括為“市場管理部門濫用其手中的管理權（市場管理者指所有對市場運行秩序發揮影響的部門，而不僅僅指行政部門。在目前行政、司法和立法權限沒有完全理順的情況下，這三個部門都有可能對我國的市場運行秩序發揮直接或間接的影響。甚至連行業協會等非政府組織，也會因為擁有政府機關的授權而成為市場管理者）”。（《我國行政壟斷與世貿組織國民待遇沖突探析及啟示》歷永《國際貿易問題》2001-2）
這個觀點把立法、行政和司法濫用權力對市場的干預都作為行政壟斷，但是國家（包括立法、行政和司法）與“市場管理部門”或“行政”如何相對應呢？這樣對行政壟斷定義本身就是有矛盾的。
（二）行政性壟斷是政府公權力干預所形成的壟斷，可以表現為政府作為直接主體的行政壟斷，也可以表現為政府作為間接主體，企業和其他組織作為直接主體的壟斷，政府作為直接主體的行政性壟斷是指政府作為一方當事人運用禁令直接參與限制經營活動的行為，主要有地方行政壟斷、強制聯合限制競爭、行政強制經營行為，政府作為間接主體的行政性壟斷是指政府授予某類企業以壟斷經營權或指定某種產品只能由某類企業經營，政府不直接參與，而由經營主體行使壟斷經營的行為。主要有：行政性公司壟斷、國家指定專營、行業壟斷。（《中外行政性壟斷與反壟斷立法比較研究》姜彥君 《政法論壇》2002-6第3期）
行政壟斷是行政權力加市場力量而形成的特殊壟斷。（張德霖《論我國現階段壟斷與反壟斷法》載于《經濟研究》1996年第6期）
行政壟斷是通過行政手段和具有嚴格等級制的行政組織維持的壟斷。（胡汝銀《競爭與壟斷：社會主義微觀經濟分析》上海三聯出版社1988年6月版，第48頁）
這一類觀點認為行政壟斷是包含行政權力因素的壟斷，是壟斷的一種特殊形式，沒有對這種壟斷進行價值判斷，沒有做出否定性評價，只是描述了一類現象。
（三）行政性壟斷是基于行政權力形成的壟斷，實際上是行政權力對行業的過度干預和保護，包括貿易保護（實行高關稅、進口配額制）、投資保護（提高進入門檻、審批制）、政治保護（官商一體化、副部級、正部級待遇）等，形成政企同盟。 行政性壟斷的特征：大多是國有獨資或國家絕對控股企業；由政府直接經營，在人事、分配、經營等諸方面受制于政府；壟斷市場力量來源的合法化；壟斷企業既是納稅人，又向政府上繳利潤；壟斷企業之間的競爭是一種低效率的市場競爭。我國由于長期實行計劃經濟和高度國有化，在那些主要的基礎設施和公共服務部門形成的行政性壟斷，已經造就了一個龐大的既得利益集團。（《在社會主義市場經濟體制下反行政壟斷也是反腐敗》胡鞍鋼《經濟參考報》2001-7-11）
這種觀點是在經濟意義上使用行政壟斷這個概念，認為行政壟斷現象的范圍十分廣泛，包括國家壟斷，不區分行政壟斷的合法與違法，強調不適當性，使用“過度”一詞，明顯帶有價值判斷和否定的意味。
（四）廣義的行政壟斷是指政府和政府部門運用行政權力所作的限制競爭的行為。狹義的行政壟斷是指政府及其所屬部門 (包括享有行政權的組織 )違法行政、限制競爭的行為。它是需要反壟斷法規制的行政壟斷。（《反壟斷的法律思考》張鳴勝《學海》2002年第4期）
行政壟斷是“政府憑借公共權力來排除或限制競爭”，行政壟斷包括合法的行政壟斷和非法的行政壟斷。（《關于行政壟斷的若干思考》張瑞萍 載于《反壟斷法與市場經濟》王曉曄 法律出版社1998年版）
行政壟斷是國家各級各類行政機關（國務院除外）違法行使職權，排斥、限制、禁止市場競爭，破壞社會主義市場經濟競爭關系的行為。（《論行政壟斷的概念與特征》鄭鵬程 山西師大學報（社科版）2000年第2期）
此種觀點認為廣義的行政壟斷包括合法的行政壟斷和違法的行政壟斷，狹義的行政壟斷僅指違法的行政壟斷，違法性是行政壟斷的構成要件，這樣的行政壟斷是反壟斷法規制的對象。
（五）行政壟斷是指憑籍政府機關或其授權的部門、單位所擁有的行政權力，而使某些企業得以實現壟斷或限制競爭的一種狀態和行為。（《淺談反壟斷法對行政壟斷的規制》鄒麗君 廣西政法管理干部學院學報2002年第6期）
行政壟斷是各級政府及其所屬部門或其授權的單位，憑借行政權力扶植或培植一定范圍的經營者，使之限制競爭從而形成壟斷的狀態和行為。（《對我國行政壟斷的反思》鄭漢軍 江蘇公安專科學校校報2002第4期。）
行政壟斷是個別國家行政機關利用國家名義并以國家強制力為后盾實施的旨在維護或獲取地方利益、部門利益或少數企業利益的一種限制市場競爭的行為。（《行政壟斷不應由〈反壟斷法〉調整》薛克鵬 山西師大學報（社科版）2001年第2期）。
行政壟斷是“指地方政府、政府經濟主管部門或其他政府職能部門或者具有某些政府管理職能的行政性公司，憑借行政權力排斥、限制或妨礙市場競爭的行為。（種明釗《競爭法》法律出版社1997年版 第314頁）。
這類觀點在文字上沒有強調行政壟斷的行政權力行使的違法性，但強調行政壟斷的目的是使某些企業得以實現壟斷或限制競爭的狀態或行為，這就對行政壟斷進行了價值判斷，即它具有狹隘性和不適當性。
同時，有的學者認為行政機關包括中央政府，有的認為不包括中央政府。
（六）行政壟斷是“憑籍政府行政機關或其授權的單位所擁有的行政權力，濫施行政行為，而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。（《中國反壟斷立法問題研究》漆多俊 載于《法學評論》1997年第4期 第54-58頁）
行政壟斷是指國家經濟主管部門和地方政府濫用行政權，排除、限制或妨礙企業之間的合法競爭。（王《企業聯合與制止壟斷》王保樹 載于《法學研究》1990年第1期）
行政壟斷是政府及其所屬部門，為使某些企業得以處于壟斷地位和限制競爭，而濫用行政權力干涉、限制或排除其他企業合法競爭的行為。（《試論我國反壟斷立法所應規制的壟斷》王慶湘 載于《法學》1999年第11期）
行政壟斷是一種濫用行政權力的非法行為，是因政府支持而妨礙企業自由的非法壟斷。（《.反壟斷法研究》曹士兵 法律出版社1996版第16頁）
行政壟斷是競爭者憑借國家經濟主管機關或地方政府濫用行政權力所形成的強大力量或控制性安排，使自己在一定的經濟領域內控制或支配市場、限制和排除競爭的狀態。（劉劍文 崔正軍《競爭法要論》武漢大學出版社1996版第170頁）
以及我國《反不正當競爭法》第7條規定“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。”即行政壟斷是政府極其所屬機構濫用行政權力、限制競爭而形成的壟斷。
可以看出，以上觀點認為行政壟斷一種濫用行政權力限制競爭的行為。
（七）有觀點認為，人為地區分經濟性壟斷、行政性壟斷和國家壟斷不科學，“從邏輯和實踐兩方面看，區分行政性和經濟性的壟斷都是沒有根據的”（《關于中國反壟斷法概念和對象的兩個基本問題》史際春 載于《反壟斷法與市場經濟》王曉曄 法律出版社1998年版 第39-60頁），反壟斷法應該放棄“行政壟斷”的概念（《反行政壟斷要確立平等觀》史際春 法制日報2001-9-16）。其理由是，
首先，行政壟斷或行政性壟斷與經濟壟斷、國家壟斷、合法壟斷、不法壟斷等，是不可等同或區分的。譬如我國的鐵路客運壟斷，就既是行政壟斷、經濟壟斷、國家壟斷，又是合法壟斷，同時又要防范其濫用優勢地位搞不法壟斷。
國家的合法經濟壟斷和諸多公用事業經特許在一定范圍內的壟斷，都需要以行政權來實施并加以保障，這種行政權實施的合法或非法，不可能以法律形式事無巨細地事先予以明定，已為行政和行政權本身的性質和特點使然。任何主體在法律和行政授權范圍內實施的市場壟斷、特許壟斷經營、價格壟斷、限制性行為和干預行為等，應屬合法、正當的行政壟斷；而有關行政壟斷是否在合法授權范圍之內及其是否對競爭構成損害，則需由反壟斷執法機構和法院依法予以認定。
其次，“行政壟斷”并非中國特色。強調“行政壟斷”，主要在反壟斷法規定“行政壟斷”，言下之意西方國家的反壟斷法并無反行政壟斷、國家壟斷的任務，它所反的僅是私營部門經濟性的壟斷和限制競爭。這種潛意識不符合國際上反壟斷法的實際情況，西方國家政府控股、參與和支持的企業同樣適用反壟斷法。
最后，“行政壟斷”的另一潛臺詞是“行政”行為的特殊性。對這種壟斷與一般市場主體的壟斷不應一視同仁，其結果就造成了在競爭和競爭法面前的不平等，這和市場經濟首先是競爭經濟的本質相違背。
我們認為，首先，一種行為的確可以集幾種性質于一身，尤其是在我國體制轉軌的復雜經濟條件下，一種壟斷通常同時表現為行政壟斷、經濟壟斷和國家壟斷，并且其合法與合理性也非常復雜。但是這并不是否定經濟壟斷、國家壟斷和行政壟斷之間的相對可區分性，正好像在民法上一種行為可以即構成違約，也構成侵權，在刑法上，一種行為可能構成牽連犯，觸犯幾個罪名，但是這并不能否定違約與侵權、各罪之間的差別。
國家壟斷和特許的公用事業的壟斷必須要有有效的法律依據，否則都是非法的，這是市場經濟所要求的，而行政壟斷恰是沒有法律依據的行政權力限制競爭的非法壟斷。在我國的憲政體制下，反壟斷執法機構和法院可以就行政壟斷是否具有法律依據進行審查，并對行政壟斷是否合法做出判斷，但是不能對法律依據本身的合法、適當性做出認定，必須提請有權機關通過法律程序進行認定。
其次，西方沒有行政壟斷這個概念，而我們提出“行政壟斷”這個概念是因為行政非法限制競爭的現象在我國比較普遍和突出，并非說“行政壟斷”是中國特色，而西方沒有“行政壟斷”，因為法域之間概念的有無和差別是普遍存在的。
最后，區別行政壟斷和經濟壟斷并非意欲給行政壟斷特權，我們提出行政壟斷這個概念恰恰是認識到它和經濟壟斷一樣對競爭弊害無窮，意通過反壟斷法對其進行規制，但是兩者確實存在差別，需要加以區分，采取不同的規制方法。
以上分別是各個學者從經濟、政治和法律角度對“行政壟斷”的描述、認識或定義，我們經過比較研究，從反壟斷法的角度把行政壟斷界定為：政府及其所屬部門違法行政限制競爭的行為。這也就是反壟斷法調整的行政壟斷的范圍。以下分析行政壟斷的構成要件和特征。
二、行政壟斷的構成要件和特征
（一）行政壟斷的行為主體是政府及其所屬部門
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