[ 江必新 ]——(2013-8-8) / 已閱11685次
◇江必新 中南大學法學院
內容提要: 法律行為是行為主體基于一定的效果意思而產生的發生法律效果的行為。對法律效力問題，由于研究不夠深入，相關制度不夠完善，法律實踐出現了一些混亂和錯誤。重建法律行為的效力體系，要對法律行為進行精細和科學的類型化，要區分成立要件和生效要件，要對法律行為的效力內容重新進行概括，要重新建立法律行為有效和無效的判斷基準，要對不同的法律行為設置不同的效力形態，要對不同的效力形態適用不同的救濟手段或法律處置措施。
法治規范的核心是人的行為。法律行為的效力問題對于法律爭議的解決、當事人權利的保護具有非常重要的意義。對于效力問題的研究，不同學科領域的研究程度甚至理論基調各不相同，對同一法律行為是否有效的判斷，不同領域的學者會得出不同結論。而在司法實踐中，越來越多的案件是刑事問題、民事問題、行政問題交織在一起。效力問題沒有共識，往往導致案件“翻燒餅”、屢審不結。因此，筆者認為必須對法律行為的效力制度進行深人的探討和重構，并且不同專業領域的法律人應當相互溝通、達成共識，惟此才能實現理論和實踐的良好對接，推動案件審理的有序進行。
法律要完成對于現實世界的規范，需要通過概念來表達具體內容及要求。[1]概念不準確，對法律其他問題的思考便無從談起。法律行為是行政法、民商法、訴訟法都會涉及到的法律概念。對它的準確定義，對于整個法律關系制度的構建，對于法律行為效力制度的構建，都具有至關重要的意義。對于法律行為的定義，一種觀點認為，法律行為是符合法律規范的行為。這種觀點通行于《民法通則》頒布以前的民事法律界。例如侈柔先生認為:“法律行為是權利主體所從事的，旨在設定、變更和廢止民事法律關系的合法行為。”[2]柴發邦先生的觀點大致相同，認為:“法律行為是公民或法人為了發生、變更或消滅一定民事法律關系而進行的一種合法行為。”[3]《民法通則》采納了合法性之說，明確規定:“法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”第二種觀點認為，法律行為是具有法律影響力的行為，或者是具有法律意義的行為。第三種觀點認為，法律行為是行為主體基于一定的效果意思而產生的，發生法律效果的行為。[4]這里需要注意的核心命題:一是行為人或行為主體具有效果意思，二是該行為必須是產生法律效果的行為。本文認同第三種意義上的法律行為。
為什么不贊成法律行為是合法行為的觀點?合法行為是一個特定的概念，在民事法律中，這個概念引自于前蘇聯民法，而前蘇聯民法中對民事法律行為的概念爭議很多，其中有一種觀點是認為法律行為是合乎法律規范產生的效果，國內引進后就把它簡單化為合法行為。合法本意是指一定的行為按照法律規范的邏輯，按照法律設定的關系，必然會產生一定的法律效果，是從這個意義上講的。將法律行為等同于合法行為，扭曲了其本來的意義。
為什么不贊成具有法律意義的行為是法律行為的說法?因為在特定的背景下，任何行為，不管是事實行為還是法律行為，都可能具有法律意義。具有法律效果的行為當然是具有法律意義的行為，沒有法律效果但是具有法律后果的行為，也是具有法律意義的行為。例如打破杯子，這是一個事實行為，同樣可能具有法律意義，因為打破杯子可能會導致賠償責任，但是該行為是不是行為人所希望實施的一種效果或效果意思的實現，則另當別論。所以，法律行為一定要與效果意思相聯系。所謂效果意思是指行為具有行為人所希望實現的法律效果。
限于文章篇幅，本文不對法律行為效力進行全面系統闡述，僅對一些基本問題進行簡要剖析，以期為大家勾勒一個構建法律行為效力制度的基本思路。
一、重建法律行為的效力體系，要對法律行為作出科學的、精細的類型化處理
幾乎每一個法律問題的探討都伴隨著類型化的研究方法，因為科學的分類使問題的研究更具針對性。在法律行為類型化的基礎上，建立其效力制度，是效力制度重構的前提。筆者認為，法律行為的類型化應當從幾個層次展開:
1.首先要進行公法行為和私法行為的類型化。以公私法的二元劃分為基礎，大陸法系國家習慣于將法律行為劃分為公法行為和私法行為。公私分立源于二者不同的出發點和功能，公法以作為主權者的國家為調整對象，作用在于確定國家權力的基礎和界限;而私法以個人意思自治為出發點，調整平等主體間的利益關系。正因如此，公法行為與私法行為在行為主體、構成要件、效力內容、法律救濟方式等方面都存在著諸多差異，必須分而治之，不能混同。
2.在初級類型化的基礎上進行次級類型化。依照行為主體的不同，公法行為可進一步分為行政行為、司法裁判行為等，這些行為的效力問題在實踐中爭議很多。例如傳統觀點認為一審判決是一個不生效的判決，但是二審發現該判決存在事實不清、證據不足或適用法律錯誤等問題時，可以撤銷。問題在于，不生效的法律行為如何存在撤銷的問題?這就存在一個明顯的沖突。再如司法裁判中如何對待一個已經生效的行政行為?過去在涉及職務性犯罪的審判中，法院直接改變工商行政部門對于涉案企業的性質認定，否認行政行為的效力，這種做法顯然錯誤。要想解決實踐中這些錯綜復雜的問題，就必須首先區分行政行為和司法裁判行為，對這些行為的效力分別進行研究，進而探討二者的關系。
3.在次級類型化的基礎上還要進行第三層次的類型化。比如將行政法律行為分為行政規定、行政決定、準行政決定和行政合同等類型，因為行政規定、行政決定和準行政決定的效力內容也各不相同，只有進行多層次的具體準確的類型化，才能具體描述效力的內容。有些教科書講述行政行為效力，籠而統之，以偏概全，如以行政決定的效力的一般理論套用所有類型的行政行為，往往出現“驢頭不對馬嘴”的情況。
二、重建法律行為的效力體系，要區分成立要件和生效要件
我國法律界在相當長的時間內，對法律行為的成立要件和生效要件不加區分，“在學說中多以法律行為的有效成立概括法律行為之成立規則和生效規則”。[5]這種對法律行為成立與生效要件不加區分的做法，乃是我國民法學界長期通行的法律行為觀念的必然產物—既然法律行為都是合法行為，則法律行為均屬有效行為。如《保險法》只規定合同的成立要件，《技術引進合同管理條例》只規定合同的生效要件。實際上，兩者的區別是很大的，正確區分合同成立與生效，對于構造法律行為效力體系，維護當事人的合法權益，具有重要意義。
1.法律行為的成立和生效的意義有區別。首先，一個行為成立，是指一個行為從外觀上具備法律行為的雛形。如行政處罰的成立，就是指具備哪些條件可稱為行政處罰，人們不至于把它當成行政許可或者行政規范性文件，這些基本的特征具備以后，該行為就成立了。生效是指行為什么時候開始具有效力內容，對相關的行為主體發揮約束力。可見生效和成立是兩個不同的概念。在契約行為中，無論是行政合同還是民事合同，通常都會涉及合同成立問題。一個合同已經成立，意味著合同當事人之間達成了一個合意，當事人雙方的意思已經確定并被固化了。生效要件一旦具備，即意味著合同的效力開始“釋放”，開始對合同雙方當事人及相關主體發生影響力，意味著當事人設定的義務開始履行，權利開始兌現。
2.成立要件和生效要件所具備的條件不一樣。法律行為成立必須具備基本特征和基本要素。每一個特定法律行為必須具備的特定要素得到全部滿足則法律行為成立。一般的法律行為具備如下要素即被認為成立:第一，要有特定的主體;第二，有明確的效果意思，因為法律行為是與追求一定的法律效果相關聯的;第三，意思表示外化，能為一般人理解和把握。一般情況下，只要具備這幾個條件，法律行為就應視為已經成立。[6]但是法律行為的全部生效還取決于其他一些條件，如有的是即時生效，有的規定另外的時間生效，有的行為需具備特定條件才能生效。所以，行為成立后并非所有效力同時發生。
3.成立時間和生效時間可以分離。一般情況下，法律行為成立的時間與部分效力的生效的時間是一致的，至少法律行為效力中的存續力通常會與生效時間同時，而法律效力中的實現力則可能會因當事人另有約定或者法律行為另有附款而遲延生效，實現力的生效通常要取決于一定的條件的成就或期間的屆滿。可見，法律行為效力的某些內容的生效時間與成立時間可以分離。
三、重建法律行為的效力體系，要對法律行為的效力內容重新進行概括
傳統法律行為效力內容表述不一樣。行政行為效力內容一般表述為確定力、拘束力和執行力;在民事行為理論中，對效力內容沒有作詳細區分，但筆者認為應當分為確定力、拘束力和實現力為宜;司法裁判行為也具有確定力(或既判力)、拘束力、實現力等方面的內容。
1.法律行為效力內容要類型化。不同的法律行為具有不同的效力內容。一個完整的法律行為一般來說是具有實現力或者執行力的。但是一個準法律行為或準行政決定，就不一定具有執行力。[7]準行政決定與行政決定的效力是不一樣的。所以，我們在建構這個理論體系的時候，應該根據不同的類型分別加以描述，不能一概而論。
2.效力內容的表述要更加準確和科學。一般認為，行政行為的效力包括確定力、執行力、拘束力等效力。但是傳統法律行為效力內容的表述不夠準確和科學，需要進行一些調整。一是宜用存續力代替確定力。傳統效力制度中，人們借用司法判決效力中的確定力來指代行政決定具有不受任意改變的法律效力，但大量、普遍存在的行政決定畢竟與具有終局性的司法判決不同，行政決定作出后，其效力尚待復議和訴訟等程序進行審查;對于未經復議或訴訟審查的行政決定，由于受“有錯必糾”觀念的影響，行政機關也可能會隨時改變。總體而言，行政所必需的靈活性決定了行政決定的確定力較弱，而且經常并不“確定”。因此，筆者認為用存續力來代替確定力較為妥當，前者比后者更加具有彈性。目前在德、
日、臺灣地區，行政決定具有存續力已經被立法例所確定。行政行為一旦做出之后就應當具有存續力，如果沒有意外的阻力或意外的規范，應該承認行政行為的效力，存續力來源于其公定力。二是宜用實現力代替執行力。首先有些行政決定并不具有執行力，并不需要借助于任何執行措施，如行政確認行為內容的實現。其次，行政決定的內容許多并不需要強制執行過程來實現，而是通過當事人自行履行而實現的。因此，可以考慮用實現力來代替執行力。
3.不同效力內容生效的起點不一樣。法律行為成立后，如果沒有其他特別的付款或約定，應該部分已經生效，至少對參與作出法律行為的主體產生羈束效力。例如行政主體作出行政決定后，即使附條件或附期限實施，但行政主體也不可以隨便更改該行政決定。這說明這個決定對行為主體自身已經產生效力，如果送達相對人，對相對人也產生約束力，而不是等條件成就或期限屆滿才產生約束力。例如，某行政機關作出批準張三在5個月后建房的行政決定，相對人可以在5個月后建房，但是否所有的效力內容都在5個月后才發生呢?如果真是如此，那么作出決定的行政機關能否在5個月內隨時推翻該決定呢?當然不可以，因為行政行為一旦做出，相對人就有一種合理期待，變更該決定會對其產生損害。所以，盡管是批準5個月之后建房，但在5個月之內，批準機關也應受該行為的約束。
筆者認為，行政行為的拘束力可分為三個部分:一是對行為人自身的拘束力，二是對相對人的拘束力，三是對任意第三人(對世)的拘束力。行政行為一旦成立，對自身的拘束力即已經產生;如果向相對人送達則對被送達的相對人產生效力;一旦該行為公示或在主管機關登記，則產生對世的效力，但是該行為的實現力、執行力如有附條件或期間情形，則要等到所附條件成就或期限屆滿之后才產生。這說明，不同的法律效力內容，發生效力的時點并不一定是同時的，法律行為的效力可以逐步“釋放”，不同的效力內容可以分步產生。也就是說，法律行為效力的產生并不一定在同一時點，可以是一個過程。
傳統的法律效力制度認為，法律行為一旦生效，所有的效力內容都將生效;否則所有的效力內容都不產生效力，這就很難解釋不同法律行為的各種現象。即使是同一種效力內容，如實現力，不同的實現力也是可以分步實現的。一般情況下，行政決定的存續力和內容的既決力產生后，實現力也會隨之產生;但附條件和期限的行政決定，在條件未成就或期限未屆滿時，行政決定的實現力并不生效，而是必須等待條件成就或期限屆滿后才產生。[8]例如股權轉讓問題，甲乙雙方協議甲方將股權以一定的對價轉讓給乙方，一般約定乙方將股權轉讓款以銀行轉帳方式分幾次(或一次)支付給甲方，然后報請審批機關批準后，甲方才將股權轉讓給乙方。這會出現一個問題，股票會漲跌，股價上漲，賣方不愿意賣;股價下跌，買方不愿意買。合同成立、生效時點的確定對于解決此類案件非常重要。成立生效時點確定不一樣，裁判的結果必然不同。按照傳統的觀點，本案中股權轉讓合同只有等甲方向審批機關申請，經批準后才生效，但往往在這期間，股市會發生很大的波動，這就非常容易產生糾紛。怎樣解決這個問題?筆者認為:合同規定的付款行為以及賣方申報等行為，都系合同所規定的義務，如果生效時點放在主管機關批準之后，前面這些義務如何產生?上文指出，合同成立和生效本身的要件不一樣，雙方當事人簽字蓋章則合同成立。合同成立即對雙方當事人產生約束，就不能與第三人就同一標的締結合同。如果說此時合同尚沒有生效，那上述義務從何而來?[9]如果認為此時合同尚未生效，行情對賣方有利時，其就辦理手續;對其不利時，就可以不辦理手續，這顯然對買方不公平，并帶來交易風險。所以必須建立不同效力內容在不同的時點生效的理論才能解決這個問題。對于股權轉讓合同，經當事人合意，法定代表人簽章之后，合同即告成立，部分效力隨即產生。生效后雙方約定的相應的義務就必須履行，至于主管機關的批準僅僅是股權轉讓(即實現力)生效的條件，而不是所有的效力內容生效的條件。只有這樣解釋，案件才能得到公平合理處理。合同生效后雙方按照合同約定的義務來履行，如果沒有報批，必須按照合同約定的義務繼續報批。
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