[ 黃賢麟 ]——(2013-8-15) / 已閱20466次
在處理本案股權轉讓時梁某等人、魏某等人、張某等人與第三人A公司的交易外部法律關系時，應遵循商法的公示主義原則和外觀主義原則，維護市場交易秩序和安全，保護善意第三人A公司利益。對股東資格的認定應以形式為準，即以工商登記、公司章程、股東名冊、出資證明等具有法律公信力資料記載的股東梁某等人為法定股東，而不能認定魏某等人為股東，從而維護交易安全。即使魏某等隱名出資人與顯名股東梁某等人之間有約定，亦對B公司不產生效力，魏某等人不得向公司主張行使股東權利，而只能首先提起確認股權訴訟。
筆者建議，在我國確立隱名出資人制度是現實生活和司法實踐的需要。盡管《公司法》規定股東姓名或者名稱應記載于公司章程、股東名冊、工商登記材料，但在實際生活中，只提供資金、實物、約定參與盈余分配，但不參與公司經營管理的隱名出資人大量存在。隱名出資人在現實公司運作中頻繁出現這一客觀存在需要法律及時予以明確、調整、規范、引導。
5．有隱名出資人的股權轉讓合同效力
隱名出資人是指雖然實際認購出資，但公司的章程、股東名冊、出資證明書和工商管理機關的登記材料等卻顯示他人為股東的一種投資方式，嚴格講，公司法意義上的股東并不包括隱名出資人，而只以顯明股東為限。所以，筆者認為，隱名投資人所享有的所謂“股權”依法不應認定為公司法上的股權。主要理由在于：公司法意義上的股權具有公示化的特點，即公司股東花名冊記載或登記于工商登記。享有財產性獨立的公司法人，其股東依法對公司具有免于承擔連帶責任的天然優勢，有限公司兼具人合性與 資合性，與有限公司發生市場關系的對方，除了考慮到有限公司的資合，更很可能考慮到該公司的人合因素。若有限公司股東均不對外公示，勢必導致市場交易對方信息不對等，從而導致交易風險單方面提高。因此，有限公司股東必須公示。由此推論，經公示的股東對公司享有的股東權益，才可稱“股權”。相反，隱名投資人享有的“股權”不應是《公司法》里的股權。
無論B公司中的魏某等人是有實際出資，但因沒有在公司的章程、股東名冊和工商管理機關的登記材料記載為公司股東，所以依法不應認定為有公司法上的股權。
對隱名投資人享有的“股權”性質是什么，有不同的爭論，筆者認為，應是公司股權收益請求權。因為隱名投資人不被顯名化，故其無法也不可能享有顯名股東應享有的管理公司的權利、公司重大事項的決議權以及公司法、公司章程規定的其他權益。因此，隱名投資人享有的僅剩公司的分紅權，即公司股權收益請求權，而且該請求權行使對象只能是顯名股東，而不是公司。那么即使魏某等人實際出資，他們也只有依據相關證據主張對B公司的分紅權。
6．本案隱名出資人的權利不得對抗第三人
魏某等人是否出資不影響A公司與登記股東梁某等人的股權轉讓合同效力。
公司法第33條規定：“ 有限責任公司應當置備股東名冊，記載下列事項：（一）股東的姓名或者名稱及住所；（二）股東的出資額；（三）出資證明書編號。雖然沒有明確指出股東名冊的效力，但由于股東名冊具有權利推定效力，股東名冊上記載的股東具有形式上的股東資格。只有在股東名冊上記載的人，才能成為公司股東，才可以向公司主張股東權利，魏某等人并沒有登記在B公司的股東名冊上，不能成為B公司的股東，當然也不能依股東名冊主張行使股東權利，梁某登記在股東名冊上，才能成為股東
商行為在本質上以表意為特征以及合同自由和當事人意思自治原則，使得隱名出資人具有存在的空間，同時，隱名出資人的存在有悖于交易秩序與安全，違背了物權公示公信原則，并引發相關法律問題，從商法的外觀主義和公示主義原則出發，登記在股東名冊上的股東，具有股東資格，理所當然地享有股權轉讓的權利。A公司作為受讓方完全可以根據B公司股東名冊登記情況與B公司的登記股東梁某等人簽訂股權轉讓合同，不問梁某等人是否是名義出資人，是否是實際出資人。既使假設A公司知道梁某是名義出資人，股權轉讓合同仍然有效。梁某與魏某等人的關系或者約定與A公司無關。
在股權轉讓合同發生法律效力后，應先進行股東名冊的變更登記，然后由公司進行工商變更登記。公司將其確認的股東向工商管理部門辦理登記，公司的確認既已在先，則股東的身份已經確定，股東的工商登記僅僅是一種宣示而已。股東權利的獲得與行使不以工商變更登記程序的完成為條件。當工商登記的內容與公司股東名冊登記內容不一致的時候，公司股東名冊的登記內容應作為確認股權歸屬的根據是一般原則。本案例中，A公司雖然和梁某等人簽定了股權轉讓合同，但還沒有完成B公司股東名冊和工商登記的變更，A公司還沒有取得B公司的股權。
梁某等人是B公司在工商部門登記的股東，對外具有公示的效力，他們以自己的名義對外與A公司簽定股權轉讓合同是合法有效的，在本案例中，A公司盡管與梁某簽定了股權轉讓合同，但還沒有變更股東名冊并在工商部門登記，所以A公司尚未取得B公司的股權。作為股東以外的第三方A公司并不明知B公司有隱名出資人魏某，即使知道也不影響本股權轉讓合同的效力。合同生效時間不同于合同項下股權變動時間。債權行為與物權行為時有區別的，物權行為獨立于債權行為，股權變動是物權行為，股權轉讓合同是債權行為，故股權變動行為亦獨立于股權轉讓合同。股權變動跟股權轉讓合同效力是兩碼事情，股權變動采取公司內部登記生效主義與公司外部登記對抗主義相結合的原則。盡管本次股權變動沒有在工商部門登記，但法院不得以股權變動尚未發生為由否認股權轉讓合同的效力。生效的股權轉讓合同僅發生B公司股東梁某等36人將其所持股權讓渡給A公司的合同義務, 而非導致股權的自動、當然的變動。縱使本次股權轉讓合同生效, 倘若梁某等人拒絕或怠于協助A公司將合同項下的股權過戶給A公司, 股權仍屬于梁某等人, 只不過A公司有權根據《合同法》追究梁某等36人的違約責任（包括但不限于繼續履行合同、解除合同、賠償損失等）。
（二）關于“捆綁式”股權轉讓方式是否改變同等條件及是否損害其他股東優先購買權問題
筆者同意第一種意見，明確如下事實：作為股權受讓方的A公司為了達到對B公司控股等目的，明確擬收購的B公司股權比例必須占到一定比例，為此，B公司的數個出讓股東就必須將其股權捆綁打包整體出讓，否則股權轉讓交易不能達成。那么梁某等讓人為了股權轉讓的價格更高及第三人A公司只接受股權一定比例的轉讓，對外轉讓股權的梁某等人可以將其股權捆綁打包整體對外出售給A公司，梁某等人將其股權捆綁打包整體對外出讓給A公司不損害其他股東張某等四人的優先購買權。
公司法對于諸如股權轉讓優先購買權同等條件的把握，轉讓通知內容、行使期間的確定以及“捆綁式”股權轉讓等問題，均未能給出明確肯定的答案。
1．股東優先購買權
股東優先購買權是指當股東向外轉讓股權時，其他股東享有的以同等條件優先于第三人購買該股權的權利。他與民法上的優先購買權并不完全相同，但沿用了民法上優先購買權的保護模式，作為對股份自由轉讓的一種限制，主要適用于有限責任公司。我國《公司法》第72條雖然有此規定，但整體而言，規定尚屬簡單，由此帶來了審判實務中的適用困難及爭議。總結立法和學說，我國股東優先購買權主要具有如下法律特征：
⑴ 股東優先購買權是一種法定權利
依據產生原因不同，民事權利可分為約定權利和法定權利，股東優先購買權是由《公司法》直接規定的，系法定權利。基于此，未經股東同意不得以公司章程或者股東會多數決原則對股東優先購買權予以限制或者剝奪。不過可能產生疑問的是《公司法》第72條第4款“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”該款作為第72條關于股權轉讓問題規定的尾款，對前三款起補充或者例外規定作用。筆者認為第4款的規定應區別公司設立時制定章程和公司存續中修改章程兩種不同情況分別加以不同的解釋。
⑵ 股東優先購買權是一種附條件的形成權。
依作用的不同，民事權利分為支配權、形成權、請求權、抗辯權。形成權是指“依權利人一方的意思表示，得使權利發生、變更、消滅或生其他法律上效果之權利”。
股東優先購買權表現在：當轉讓股東向第三人轉讓股權時，優先權股東一旦行使優先購買權即可排除第三人的購買可能，憑自己單方的購買意思表示形成以轉讓人與第三人同等條件為內容的股權轉讓合同，而無需轉讓人再承諾。此種法律關系是依權利人的單方意思表示而成立的，符合形成權的基本屬性，因此應認定股東優先購買權屬于形成權。 ，當然，股東優先購買權也是一種附有條件的形成權，其行使是附有條件的，即只有在股東向第三人轉讓股權時，方可行使。
⑶ 股東優先購買權是一種期待權。
依權利實現與否，民事權利可分為既得權和期待權。期待權是一種生成過程中的權利，須依賴于一定的事實發生，于將來才可能發生和實現的權利。 股東優先購買權只有在所附條件“股東向股東以外的人轉讓股權”成就時，優先權股東才能實際行使這一權利，使之由可能性變為現實性。
⑷ 股東優先購買權是一種專屬權。
依據權利與權利主體之間結合程度的不同，民事權利可以分為專屬權與非專屬權，具有公司股東身份系享有股東優先購買權的前提，法律也只保護公司股東這一特定利益，也只有股東本人才能享有，故股東優先購買權是一種專屬權。
2．轉讓股東的通知義務
轉讓股東及時、準確、完整地將股權轉讓的有關事項通知其他股東，是股東優先購買權制度中的一項十分重要的內容。第一關于通知對象，根據《公司法》的規定，轉讓股東股權轉讓事項應直接通知到其他股東個人，這一做法與舊公司法規定應召開股東會做出決議有所不同，梁某等轉讓股東以書面通知的方式直接通知到其他股東張某等個人的做法是合法的；第二，關于通知形式。根據《公司法》的規定，通知須以書面形式作出；第三，關于通知內容。《公司法》僅規定為“股權轉讓事項”，而審判實實踐一說為轉讓意圖，一說為轉讓條件。筆者認為應屬后者。即轉讓股東在轉讓時應將其與非股東第三人間具體的轉讓條件，包括但不限于擬受讓方、擬轉讓數量、擬轉讓價格等及時通知優先權股東，只有當轉讓股東履行通知義務后，其他股東才能行使優先購買權，優先權的行使必須以“同等條件”為前提，若通知的內容僅為轉讓意圖，沒有具體的轉讓條件，則不存在同等條件，股東優先購買權則沒有行使的基礎。采用后者轉讓條件說可避免股東以告知了轉讓意圖，即完成了通知義務為借口損害其他股東的利益。
3．股東優先購買權的行使期限
股東優先購買權應在一定期限內行使，當股東長期怠于行使權利時，如仍犧牲善意受讓方利益和交易安全來保護其優先權。則會存在權利濫用及利益失衡之虞，有違公平原則。我國公司法對正常轉讓中的股東優先購買權行使期間，并未作規定，那么《公司法》第72條第2款關于“股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求意見，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日為答復的，視為同意轉讓”的規定能否視為股東優先購買權行使期間的一般規定呢？回答是否定的。盡管從法學理論和實務操作上看，轉讓股東在就股權轉讓事項書面通知其他股東，征求意見的同時，也可征求其他股東行使優先購買權的意見，但從法律規定的內容上看，該款規定的是股權轉讓同意權及同意權行使的期間和效果，它與第72條第3款所規定的股東優先購買權雖關系密切但仍為相互獨立的兩個權利，而且兩個權利的設置在時間上有先后順序，即第3款所規定的“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權”。即是說，轉讓股東首先應書面通知并征求其他股東對股權轉讓的同意，其他股東應在30日內予以答復；其他股東半數以上答復同意之后，這些股東還有在同等條件下優先購買擬轉讓股份的權利，故對時間順位上居后的股東優先購買權的行使期間顯然不能簡單地同意權中的30天中加以限定，而應另行給予合理的行使期間。
《公司法》第72 條第2 款并未規定其購買股權的期限。筆者認為, 出讓股東可在書面通知中確定其他股東行使優先購買權的合理期限。反對股東超過合理期限未與出讓股東簽訂股權轉讓協議的，出讓股東有權催告反對股東在合理順延的期限內與其簽約； 若后者仍拒絕或怠于簽約, 則出讓股東有權向非股東轉讓股權。
張某等四人自2010年3月8日受到梁某等人擬轉讓股權的書面通知，至2010年4月8日滿30日未予答復，視為同意轉讓；2010年4月8日至2010年4月25日簽定股權轉讓合同的一段時間內張某等人沒有行使優先購買權，我認為2010年4月25日前張某等人沒有行使優先購買權已經超過了一定合理期限。
4．股權轉讓中優先購買權“同等條件”的衡量標準
設定股權轉讓中優先購買權“同等條件“的用意在于保證出讓股東在股權轉讓中能夠達到利益最大化，那么，“同等條件”自然是從股權出讓方的角度來衡量的，是一個包括價格因素在內的綜合衡量標準，從民商事的習慣來看，同等條件是一個豐滿的概念，既包括價金數額、付款時間、給付方式等同等價格條件，也包括價格因素之外的比如職工安置、高官聘用、后續資金投入等價格因素之外的其他對價。
關于“同等條件”的確定標準，實踐中有主張須以轉讓方與第三人(非股東)訂立的轉讓合同中的條件為“同等條件”，上海高級人民院的司法解釋持此種主張。這一主張似乎符合“優先于他人購買”的立法本意，但卻容易產生許多弊端。按此做法，轉讓方與第三人先簽訂一份股權轉讓合同，在其中確定轉讓條件，而后出讓方再將合同中的轉讓條件通知公司其他股東，若有股東愿意以與合同中的轉讓條件相當的條件受讓股權，則該股東可以行使優先購買權受讓股權。此做法不免導致出讓方分別與第三人和其他股東簽訂了兩份內容完全相同的合同，出讓方由此被迫陷入一個雙重買賣的尷尬境地。由于公司其他股東憑借優先購買權可以保證其與出讓股東之間的轉讓合同的履行，從而受讓該股權，這不可避免地導致出讓方與第三人之問的轉讓合同因無法履行而須負違約責任。雖然轉讓方可以通過事先在與第三人訂立的轉讓協議中約定該合同以股東不行使優先購買權為條件，或約定在股東行使優先購買權的情況下，轉讓方保留對該合同的解除權的方式來避免這種尷尬。但是，如果因股東行使優先購買權而導致轉讓方和第三人之間的合同不能履行或者被解除，則不僅雙方為訂立股權轉讓合同而支出的費用和所作的努力付諸東流，而且出讓方還有可能被追究違約責任，這不僅造成社會財富的浪費，同時也會挫傷出讓方與第三人從事交易的積極性。應該找到一個在轉讓方與第三人訂立轉讓合同之前即可以確定“同等條件”的方法，依此確定股東是否愿意行使優先購買權。從司法實務中來看，轉讓方轉讓的條件的提出無非有兩種情形：
第一種情況，轉讓條件由轉讓方提出。在這種情形下，轉讓方應將此條件事先通知其他股東。如其他股東不愿購買，嗣后在第三人以該條件或高于該條件而與轉讓方訂立轉讓合同時，即不得再主張優先購買權。若在轉讓方因無人應買而降低條件時，仍應通知其他股東，以確定其是否購買。第二種情況，轉讓條件由第三人提出。在此情形下，轉讓方在準備承諾之前，應將該條件及意欲承諾的意思通知其他股東，以確知其是否愿意購買。倘若有股東決定購買，應立即通知轉讓方，嗣后轉讓方不得以他人有更優條件為由予以拒絕。
5．“捆綁式”股權轉讓的合法性
“捆綁式”股權轉讓是指一個有限責任公司中兩個以上股東將自己的股權聯合在一起作為一個整體對外轉讓，使公司外的受讓方達到控制公司的目的。雙方在股權轉讓合同中約定，轉讓方必須作為一個整體進行轉讓，否則，受讓方不接受轉讓。實踐中，此類受讓方通常為公司法人，其接受股權轉讓就是要取得公司控制權，形成關聯企業。
從維護公司穩定性而言，股東向股東以外的人轉讓股權時，會出現新老股東間能否建立良好合作關系的問題，但我們在保護股東優先購買權的同時也不能忽視保護股權的可轉讓性。雖然法律規定了有限責任公司的股東對外轉讓股權要經其他股東過半數同意，但同時也規定，股東不同意的就應當自己購買，不購買則視為同意轉讓。可見立法在各方利益無法兼顧時，更傾向于保護股權的可轉讓性。
股份自由轉讓作為現代公司法中的一項基本原則，與股東有限責任共同構成了現代公司制度的靈魂，成為現代企業的標志。任何轉讓限制包括優先購買權在內，都不過是這一原則的例外而存在。第一，從股權性質看，股權是股東個人因投資行為而產生的一種財產權利，也許股東對其自由轉讓符合民法規定及保障個人自由的基本理念，也有利于社會資源的優化配置。從股份自由轉讓內容上看，優先購買權的的設置只是限制了轉讓股東自由選擇對象的權利，而不能對股東轉讓中的其他自由和權利進行限制，如果不允許捆綁出讓股權，不僅限制了轉讓股東選擇轉讓對象的自由，還限制了轉讓股東決定轉讓數額的自由，其結果是優先權股東不僅獲得了教受讓的第三人更為優先的地位，還意味著優先權股東的意思可以凌駕于轉讓股東的意思之上，此種結果無異于強行購買，是對轉讓股東意志的粗暴干預和妨礙。
梁某等36人將股權整體打包也是 “同等條件”。該捆綁股東可拒絕張某等4名老股東就部分股權行使優先購買權。股東轉讓的股份中可能蘊涵著控制權的附加價值，在大股東轉讓股份時尤其明顯，對外轉讓的條件中包含著因其控制地位而體現為股權收益和控制權總和的總體價值。所以在實踐中有限責任公司整體打包的股權和沒有整體打包的股權每股價值不同，因控制權的存在整體打包的股權要遠大于分散的每股價值。一般的商業意識告訴我們，30％的股權報價與50％的股權報價在絕大多數的情況下是不會等同的，因此，否定捆綁出讓實質上就是要求在不同條件下實現優先購買，這顯然與該權利的行使基礎相悖。如果不允許捆綁出讓股權，梁某等轉讓股東將因為股權被分化，結構而使轉讓條件中不再包含控制權因素，其轉讓的價格也將降低，甚至導致受讓方A公司因份額減少而放棄購買。這剝奪了股東梁某等36人出讓股權出售控制權的溢價利益，這無疑在實質上損害了梁某等股東既得和應得的利益。
B公司轉讓股權的各股東都是獨立的自然人，其欲轉讓的股權之間并無依附關系。從股權轉讓的限制看，股權轉讓的表決是以全體股東人數為基數，不是以全體股東所持股權表決權為基數。如果不允許兩個以上股東采用“捆綁式”轉讓股權，其他中小股東因無力整體購買，股權的可轉讓性將受到嚴重侵犯。如果不允許這樣，那么有些股東也可以規避“捆綁式”轉讓的無效性。因為《公司法》允許股東之間自由轉讓股權，這樣，本欲捆綁轉讓股權的股東可以先相互轉讓股權，使股權集中到一個股東名下，該股東再將其所有股權作為整體對外轉讓。在這樣的情況下，中小股東因財力有限，同樣無法阻止梁某等人的股權對外轉讓。
綜上所述，從轉讓的股權價值看，數量條件和價格條件等往往是互相影響的，多數股權的價格往往因含有對公司控制權而高于少數股權的價格，若不捆綁轉讓，可能因其中的控制權喪失，價格將大打折扣，第三人很可能拒絕接受或壓價受讓剩余股權，不利于股權的轉讓！因此，在保護張某等人的優先購買權時不能妨害股權的可轉讓性。 B公司梁某等數個出讓股東將其股權集合在一起，捆綁打包整體出讓也是同等條件，張某等其他股東在此同等條件下放棄優先購買后，梁某等股東將股權捆綁轉讓給A公司不損害張某等其他股東的優先購買權。
參考文獻
1．史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版。
2． 史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版。
3．趙旭東：《新公司法講義》，人民法院出版社2005年版。
4．趙旭東：《新公司法實務精答》，人民法院出版社2005年版。
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