[ 劉文武 ]——(2013-8-28) / 已閱34244次
內容摘要：無論是解散清算還是破產清算，清算企業依據《勞動合同法》第四十四條終止與勞動者的勞動合同似乎非常簡單，無須像證明勞動者存在用人單位可立即解除勞動合同的法定事由那樣復雜。但是，正因為法律規定如此簡單，員工安置作為企業清算最重要的一個環節，實務操作遠比法律規定復雜。
關鍵詞：外資企業、清算、員工安置、操作實務
一、 外商投資企業清算及有關員工安置方面法律概述
(一) 公司立法與勞動立法的共同特色
個人認為，我國的公司立法和勞動立法，有兩個共同的特色：一是外商投資企業法引導公司法部門立法的發展和完善；二是重“生”輕“死”。
1. 外商投資企業立法的引導作用
規范外商投資企業的立法和司法實踐，引導著中國公司法的發展與完善；規范外商投資企業勞動關系管理的法律，同樣引導著中國勞動立法的發展與完善。規范外商投資企業（外商獨資企業、中外合資經營企業和中外合作經營企業）的法律法規（簡稱“外商投資企業法”），頒布實施均早于普遍適用于中國企業的公司法；針對外商投資企業的勞動關系管理的立法，也早于普遍適用于調整中國所有用人單位與勞動者權利義務關系的勞動法。從1979年到1986年，規范外商投資企業的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》及其相應的實施條例或者實施細則相應頒布實施，而“普遍適用”的《公司法》于1993年才正式發布；與外商投資企業法相配套的規范外商投資企業勞動關系管理的地方性法規也相繼出臺，如較早的《大連經濟技術開發區外商投資企業勞動管理辦法》（1987年）、《廣東省外商投資企業勞動管理規定》（1989年）等，而“普遍適用”的《勞動法》1994年發布1995年實施，在此之前，全國性的規范外商投資企業勞動關系的《外商投資企業勞動管理規定》（1994年）亦頒布實施，且一直與《勞動法》并行至2007年11月。
2. 公司法重“生規”輕“死范”
如果將企業設立稱為“生”、企業注銷稱為“死”的話，中國公司立法具有明顯的重“生規”（設立規范）輕“死范”（注銷規則）的特點，主要體現在兩方面：一是公司的“生規”不僅先于 “死范”出臺，而且內容更為詳盡。從1979年到1986年，關于外商投資企業設立的法律規范已經初具框架，隨后出臺了大量的配套行政法規規章，共同對企業的設立與登記的程序、組織形式與注冊資本、出資方式、經營管理機構、引進技術、土地使用、稅務、外匯、財務與會計、環境保護、設備與原材料的購買與銷售等都做了相應規定。與規范公司的“生規”相比，約束公司的 “死范”（《公司法》第十章 解散與清算）則顯然過于簡單和籠統，可操作性較差。無論較早的1991年的《上海外商投資企業清算條例》還是1996年的《外商投資企業清算辦法》，均在“外商投資企業法”實施多年后出臺。二是有關企業“生規”體系較“死范”而言更為完整。我國關于企業設立方面的規定，無論是宏觀的產業政策還是具體的行政管理部門，都有非常完整和詳細的規定，而對企業清算方面的規定則相反，不僅難成體系而且部門之間的規定抵觸較多，甚至還出現過“無法可依”的法律真空期。如2008年1月15日，國務院廢止了《外商投資企業清算辦法》，規定外商投資企業的清算適用公司法的規定，直至2008年5月5日商務部辦公廳才發布了《商務部辦公廳關于依法做好外商投資企業解散和清算工作的指導意見》（商法字[2008]31號）。在此期間，外商投資企業清算事實上陷入了缺乏程序性指導的困境。在此情形下，國家工商行政管理總局、商務部于2008年10月20日聯合下發了《關于外商投資企業解散注銷登記管理有關問題的通知》（工商外企字[2008]226號）。
企業解散清算及破產清算方面的法律在公司法之后出臺，雖也符合企業“先生后滅”的自然規律，但外商投資企業的清算法律從“自成體系”（盡管《外商投資企業清算辦法》的不少規定與相關行政部門的實務操作存在較大差異）再轉由適用公司法較粗線條的規定，也體現了我國公司法在企業的清算與解散方面的內容尚需進一步完備的現狀。
(二) 清算階段勞動關系管理的方面的規定簡單，缺乏可操作性
《公司法》重“生”輕“死”，有關企業清算方面的規定不夠詳細，缺乏可操作性；對于清算過程中勞動關系管理方面，甚至沒有專門規定，只是將員工（勞動者）對公司（用人單位）基于勞動合同關系
所產生的權益作為“職工債權”處置，根本不具有操作性。
1. 由清算組完成員工遣散，專業性不強
《公司法》第一百八十四條規定：“公司因本法第一百八十一條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算�！薄坝馄诓怀闪⑶逅憬M進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。”從法定解散事由出現到成立清算組，僅15天的時間，如果公司根據《勞動合同法》終止與員工的勞動合同，只能由清算組來履行用人單位的權利和義務。公司的勞動關系管理，需要健全和完整的管理體系，對于公司勞動關系管理體系運行，也需人力資源專職人員實施。無論公司自行成立的清算組還是法院指定有關人員組成的清算組，對于清算中員工進行遣散，難免因專業性不強出現處理不當的情況。
2. 將員工作為資產處置，有悖情理
《公司法》規定的清算組在清算期間行使的職權包括：（1）清理公司財產，分別編制資產負債表和財產清單；（2）通知、公告債權人；（3）處理與清算有關的公司未了結的業務；（4）清繳所欠稅款以及清算過程中產生的稅款；（5）清理債權、債務；（6）處理公司清償債務后的剩余財產；（7）代表公司參與民事訴訟活動�！豆痉ā肥谟枨逅憬M的職權范圍并未包括處理公司與員工勞動關系的職權。在實務操作中，將員工遣散作為處理公司的債權債務來對待，個人認為不是非常妥當，最起碼將員工作為“資產”處置令員工在感情上難以接受。筆者曾經代理過一起集體勞動爭議案件，引起員工與公司爭議的一個重要原因就是母公司在出售該公司的資產和主要業務過程中，將員工也作為轉讓資產一并轉讓，使部分員工覺得人格受到侮辱而拒絕接受公司的勞動關系轉移方案。
(三) 公司法與勞動立法關于終止勞動合同的法定事由不完全競合
《公司法》規定的公司解散或者破產清算的法定情形，用人單位不能全部作為終止勞動合同的法定事由。《勞動合同法》第四十四條規定，用人單位可因公司解散或者破產而終止勞動合同的法定情形包括：（1）用人單位被依法宣告破產的；（2）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（3）法律、行政法規規定的其他情形�！秳趧雍贤ā分信c此項規定相對應，《公司法》第一百八十一條規定的公司解散的法定原因包括：（1）公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現；（2）股東會或者股東大會決議解散；（3）因公司合并或者分立需要解散；（4）依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；（5）人民法院依照本法第一百八十三條的規定予以解散。除公司依法被宣告破產這種情形外，《公司法》規定的公司解散的原因第（1）、（4）項可歸類為《勞動合同法》規定的“用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的”情形；《公司法》規定的解散事由第（1）、（5）項，可歸類為《勞動合同法》規定的“法律、行政法規規定的其他情形”；而《公司法》規定的“因公司合并或者分立需要解散”的情形，用人單位不能作為終止勞動合同法定事由。根據《勞動合同法》第三十四條規定，“用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行�！�
二、 外商投資企業清算中員工安置的操作實務
由于有關外商投資企業立法的先導性，外商投資企業清算中員工安置的操作實務，對于其他企業的清算具有指導意義；又由于企業清算中有關員工安置的法律規定過于簡單，不能僅僅局限于簡單的法律規定，實務操作中須在不違背法律規定的和一些基本原則的前提下，要根據清算公司的具體情況、考慮到所有員工具體情況制定盡可能全面的員工安置方案和詳細的實施方案。
總結筆者處理多起商投資企業清算中員工安置的經驗，提出部分淺見向大家求教。
(一) 遵循合法前提下的合情、合理原則
前些年，筆者有個歐洲的客戶，不顧筆者的反對，一定要在12月24日公布裁員方案�？蛻舻南敕ê芎唵�，讓我確認裁員方案是否合法。我確認方案合法后，他質問我，既然裁員方案合法，為什么不可以公布呢？我向客戶介紹了中國國情，強調涉及到人的問題，除合法之外，還要考慮合情與合理的問題。客戶不理解，執意在西方節日“平安夜”前公布了裁員方案，結果給媒體抓住了把柄，以特別吸引受眾眼球的標題《平安夜，XX公司員工不平安》進行了報道，造成了極壞的社會影響。
中國的法律是統一的，但各地的具體情況千差萬別；中國員工對來自不同國度的外國投資者的態度也有差異。另外，不少員工特別看重“面子”，許多勞動爭議不是在分辨法律是非，而在“爭一口氣”、爭“面子”。用人單位違反法律損害員工合法權益的安置方案員工自然不會接受，但是有時用人單位提出完全符合法律規定甚至優于法定標準的安置方案，由于實施過程中未能顧及員工的“情面”與員工發生爭議。中國人特別強調以和為貴，講究“動之以情，曉之以理”，在合法前提下的“合情合理”原則，無論在日常的勞動關系管理中還是企業清算中的員工安置過程中，都是必須遵循的。
(二) 相信政府及相關部門、依靠政府
由于文化差異及其他原因，不少外商投資企業不愿意甚至害怕與政府部門打交道。事實上，企業清算過程中，提前與政府主管部門溝通，在政府主管部門的指導下完善員工安置方案、充分利用政府資源實施員工安置方案，會有事半功倍的效果。企業清算過程中，政府與企業的目標是一致的：確保員工安置方案符合法律規定，確保員工的安置順利實施，避免引發群體爭議事件，維護和諧的勞動關系和穩定的社會秩序。如果企業提前向勞動部門征詢意見，勞動部門會非常歡迎并提出合理化修改意見，并在員工就安置方案向勞動部門咨詢或者投訴時，對安置方案作出有利于公司的解釋。當然，公安部門、上級工會等部門，如果能夠提前溝通，在員工安置方面都可能有積極的意義。以某日商獨資企業為例，日籍董事長兼總經理因擔心人身安全而不敢親自向全體員工宣布清算安置方案（為了體現公司的真誠，筆者強烈建議該董事長親自宣布方案）。由于在筆者建議下公司事先與勞動部門、公安機關進行過溝通，在召開宣布安置方案的全體員工會議時，市、區兩級勞動部門的領導受邀出席會議，增加了員工對安置方案合法性的信心；公安機關也及時出警維護會場秩序，有效地防止了部分員工可能發生的因情緒失控產生的躁動。最終，董事長擔心的意外沖突根本沒有發生。
(三) 盡量協商一致解除勞動合同而不必堅持終止勞動合同
盡管根據《勞動合同法》第四十四條，如果用人單位可以因破產或者解散清算的法定事由出現，可以依法終止與勞動者的勞動合同，但是，如前所述，《公司法》及《勞動合同法》在企業清算中員工安置方面的規定比較簡單，可操作性差。在解除或者終止用人單位與勞動者勞動合同關系時，“好合好散”更符合中國的文化傳統，其效果遠遠用過“強拆”。另外，個人認為通過協商一致解除勞動合同比用人單位單方面依法終止勞動合同更具操作性、更能減少甚至夠避免爭議發生。
除被依法宣告破產、或者公司依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；人民法院依照《公司法》第一百八十三條的規定予以解散等幾種情形企業導致的清算企業沒有主動權外，其他幾種清算情形，企業都有做好清算準備工作的主動權。如果企業能夠在法定的清算事由出現前將大部分冗員通過協商一致解除勞動合同，可避免因勞動爭議仲裁或者訴訟案件未結影響公司的清算進度。提前解除與冗員的勞動合同，還可能減少公司在終止勞動合同法定事由出現之前向冗員支付的工資待遇及管理費用，更具經濟性。如某外商獨資制造企業，董事會擬定于2009年1月開始清算。我為客戶制定的人員安置方案是將全體員工的勞動關系和工資待遇保留到12月底，但在11月底前通知員工安置方案，員工可選擇接受公司協商解除勞動合同的方案，在12月初辦理離職手續。作為對員工接受協商解除勞動合同方案的鼓勵，對于在12月初規定時間內辦理離職手續的員工有法定經濟補償之外一定金額的獎勵金。2009年1月清算依法開始后，大批成為冗員的生產線工人已經離職，公司提前解除勞動合同和依法在清算開始時終止勞動合同一樣，對這部分冗員工資待遇均支付至12月底，但減少了這部分員工的管理費用。同時，還避免了這部分員工沒有工作（公司已經停產）可能“無事生非”造成公司不必要的損失。另外，協商一致解除合同可約定防止員工領取經濟補償后無理爭訟法律責任條款，防止離職員工殺“回馬槍”死纏爛打，影響清算進度。
(四) 清算組成員及留用清算人員的選擇：精練務實，層次分明
對于外商投資企業，無論在清算開始前裁減冗員還是由清算組終止勞動合同，清算組成員的選擇，對于清算工作順利完成具有至關重要的作用。清算組成員數量，根據公司的股東數量、債權人數量及公司財產規模來確定，其中一定要有財務、人事和行政人員留用到清算工作全部完成。如果公司規模許可，最好吸引中介機構的律師和會計師加入清算組，在清算過程遇到法律和稅務問題時隨時咨詢和處理。清算組的負責人最好是公司的法定代表人，以便清算過程中高效決策。除清算組成員外，還要注意“處理與清算有關的公司未了結的業務”的留用人員選擇。留用人員數量盡可能精練但又能勝任處理公司未了結的業務的工作。對于這部分留用人員，與清算組成員要層次分明，隨著清算進程的推進，逐步縮減。
對于留用的清算組成員和其他留用人員，有的公司采用繼續延續原有勞動合同關系的作法，有的公司則采取先解除或者終止勞動合同再返聘的方式。筆者在處理一家日資企業清算中，建議采用后一種作法，在終止原有勞動合同后，由清算組與所有留用人員簽訂以完成一定工作任務為期限的勞務合同，所有留用人員的工資都上浮25%，在勞務合同期滿終止后，上浮工資部分視為公司已支付留用人員應得的經濟補償，不再另外計發。這樣既可吸引留用人員的留守工作，又可避免留用人員離開時計發經濟補償可能的爭議。
(五) 員工安置方案盡可能面面俱到
在企業清算過程中，無論是實施協商一致解除勞動合同的方案，還是強推終止勞動合同的方案，除全體員工普遍適用的“通用政策”外，對于工傷員工、醫療期內員工、“三期（孕期、產假期和哺乳期）”女職工、高齡職工及其他具有特殊情況的員工，都要制定相應的補償方案。安置方案涵蓋了公司所有員工的特殊情況，可最大程度避免員工提出不合理的補償要求。
另外，對于安置方案，一定要通知到公司所有員工，而且要保留到通知送達的證據，不遺漏任何一名員工。
(六) 多手準備，多種預案；解決爭議，先易后難。
除制定解除或者終止勞動合同的方案外，還可以考慮通過簽訂清算企業、員工與關聯企業三方協議，將清算企業的員工勞動關系轉移到關聯企業等方案。總之，多一套預案，就會為員工安置多一個通道。盡可能預見可能發生的爭議與意外事件，對各種爭議與意外事件的應對預案。如果與員工的爭議確難避免，先擱置爭議，在安置完畢沒有爭議的員工后，再處理有爭議的員工。有爭議員工，要分清難易，先易后難。對于個別糾纏不清者，在影響清算進度的前提下解決爭議。如果爭議影響到清算進度，公司一定讓步了訟，確保清算進度。
(七) 建立員工與公司的充分溝通渠道，制定FQA方案
公司應當設立不同層面的溝通渠道，以確保員工能夠正確理解員工安置方案，對員工的疑問能夠及時解答，對部分員工的異議能夠合理解釋，對部分的不滿情緒能夠及時疏解。
另外，制定FQA（常見問題解答）方案，盡可能提前預見員工可能提出的問題并統一回復答案，防止政出多門，造成不必要的困擾與混亂。
綜上所述，正因我國關于外商投資企業清算中員工安置的法律規定簡單和不明確，才為實務操作提供了更廣闊的發揮空間；相信通過大家充滿創造的實務操作經驗，反過來可以完善我國的相關立法。
可按照以方式聯系作者：
劉文武
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