[ 蔡維力 ]——(2013-8-29) / 已閱9815次
◇蔡維力 重慶大學法學院
內容提要: 現代刑罰目的在報應觀與預防觀相結合的基礎上呈現懲罰、威懾、矯正、補償多元化發展趨勢，刑罰方法相對個別化原則開始盛行，從而確立了現代刑罰觀。在我國刑事司法改革中，我們應當正確認識刑事實體法與程序法的關系，對現代刑罰觀做出應然的回應，應和刑事訴訟多元目的與多元價值追求，促成刑事訴訟程序多元化，實現刑事程序多元化與刑罰相對個別化的契合。
一、刑罰目的論的多元化演進把自身帶入刑罰相對個別化處境的存在
刑罰是國家利用公權力對付犯罪現象的措施。國家從事刑罰總有其相應的預期，這種預期構成刑罰的目的。所謂刑罰目的，簡單地說，就是國家在立法上確立刑罰時以及在刑事司法中適用刑罰、執行刑罰時對某種效果的的預期。縱觀歷史，刑罰目的論經歷了由野蠻到文明、由蒙昧到科學、由盲目到理性的發展演變，先后出現了絕對主義、相對主義和現代多元化的三種理論體系。
絕對主義刑罰目的論認為刑罰是犯罪的必然結果，故國家對犯罪人實施刑罰就是為了對其進行懲罰，刑罰就是對犯罪的回報、報應。絕對主義刑罰目的論又稱為報應主義，其在發展中經歷了神意報應主義、道德報應主義和法律報應主義三種形態。神意報應主義認為，犯罪是對神意的違犯，刑罰則是根據神意實施的救贖，即依據正義對犯罪人進行報應。神意報應主義刑罰目的論帶有濃厚的宗教蒙昧色彩和野蠻性、盲目性，同文明、科學與理性南轅北轍。因此，在倡導人類理性、追求文明進步、倚重科學技術的現代社會，神意報應主義的刑罰觀已為人們所普遍摒棄。道德報應主義認為，犯罪是對道德義務的違犯，刑罰就是犯罪人因違犯道德義務而產生的責任，即對犯罪人進行道德報應。道德報應主義刑罰目的觀的代表人物是德國哲學家伊曼努爾·康德（ImmanuelKant, 1724-1804）。康德從人類理性出發，創立了道義報應主義的刑罰哲學，指出：“法院的懲罰絕對不能僅僅作為促進另一種善的手段，不論是對犯罪者本人或者對公民社會。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經犯了罪行才加刑于他。因為一個人絕對不應該僅僅作為一種手段去達到他人的目的。”[1]（P164）按照康德的觀點，人作為目的其犯罪行為之所以應受到處罰，在于人生活在道德律的規范當中，犯罪是對道德律的違反，用外在的法律規范對內在的道德規范加以規制是社會正義的必然要求，等量的報應是刑罰的唯一標準。道德報應主義混淆了法律責任與道義責任，模糊了法律與道德的界限，因而具有其歷史局限性。法律報應主義認為刑罰的正義性基于法律本身，主張犯罪并不是對道德的違反而是對法律的違犯，而刑罰則是犯罪人違犯法律所產生的后果。因此，刑罰是對犯罪的法律報應。法律報應主義刑罰觀的代表者是德國哲學家格奧爾格·威廉·弗里德里希·黑格爾（Georg Wilhelm Friedrich Hegel, 1770－1831）。黑格爾對康德所倡導的道德報應主義刑罰觀進行了批判的繼承，對法律與道德進行了嚴格的區分，并將辯證法的否定之否定規律應用到刑罰哲學當中，以人的意志自由性為出發點，建立了刑罰的法律報應主義論。黑格爾指出：“自由人所實施的作為暴力行為的第一種強制，侵犯了具體意義上的自由的定在，侵害了作為法的法，這就是犯罪。” [2]（P98）而刑罰則是對犯罪的否定之否定，即國家通過對犯罪的否定以達到實現正義的目的。同時，黑格爾擺脫了康德等量報應標準的機械性，提出了等質報應的新標準。
報應主義刑罰觀將刑罰歸結為是正義的必然要求，為刑罰報應的正當性提供了理論上的支撐，從而使這一刑罰目的論至今仍具有強大的生命力。然而，報應主義刑罰觀存在嚴重的理論缺陷：首先，它機械地奉行犯罪、刑罰的均衡與對應原則，認為刑罰僅僅追求報應犯罪的目的，從而陷入絕對主義；其次，它僅僅注重刑罰對犯罪的回報，沒有能夠將犯罪人的主觀因素和促成犯罪的社會因素納入刑罰的考量體系，從而陷入客觀決定論；再次，它只強調對個人報應而忽視社會秩序的維護，缺乏實用性，從而陷入虛無主義。
在批判和反思報應主義刑罰觀的基礎上，人們開始從相對主義出發思考刑罰的目的，從而功利主義的刑罰預防論悄然興起。刑罰預防觀思想可追溯到刑法理論的起源時期，早在古希臘時期哲學家普羅塔哥拉、柏拉圖、格老秀斯等就在其論著中表達了對觸犯戒律者進行懲罰的目的是使受罰者不再違背的觀點。但刑罰預防論真正從思想觀點發展為系統理論的還是在近代，并在理論發展演變上經歷了一般預防和特殊預防兩個階段。意大利的刑法學家切薩雷·貝卡里亞（Beccaria Marchese di, 1738-1794）和英國法理學家、哲學家、經濟學家杰里米·邊沁（Jeremy Ben-tham,1748 -1832 ）是一般預防刑罰目的論的代表者。貝卡利亞被譽為近代刑法之父，他在《論犯罪與刑罰》一書中明確提出了功利主義法律觀，認為法律的目的唯在于“使大多數人得到最大幸福”，強調“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業已犯下的罪行，刑罰的目的僅僅在于：阻止犯罪重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍。” [3]（P42）貝卡利亞還認為，應根據“罪刑對稱”原則建立犯罪的危害程度與刑罰的強度之間相互對稱的階梯，為人們提供一個“犯罪價目表”。貝卡利亞的刑罰觀貫穿著刑罰“人道主義”思想。邊沁是功利主義哲學的鼻祖，是英國法律改革運動的先驅，他以其功利主義法律觀，為自由民主法律制度奠立基礎。邊沁的刑罰觀的核心是“趨利避害”、“趨樂避苦”論，認為刑罰懲罰程度應當和犯罪的程度成正比例，達到因犯罪而招致的痛苦大于犯罪而得到的快樂，以實現預防犯罪的目的。邊沁在貝卡里亞的基礎上直接提出了一般預防和特殊預防的概念。雖然邊沁與貝卡里亞都具有雙重預防的觀點，即刑法目的在于既防止犯罪者重犯，又在于防止其他人犯罪，但兩者均更側重于一般預防，并導致費爾巴哈、菲蘭吉利等絕對一般預防論的產生，形成了所謂古典學派的刑罰理論。一般預防論否定報應論對已然犯罪的懲罰，也否定個別預防論的正當性，著眼于社會秩序而對未然犯罪進行阻卻，從功利主義出發在法律與道德之外為刑罰找到了正當根據。然而，將刑罰目的與犯罪人人身的分離也使其在量刑標準的選擇上陷入困境：重刑主義、對個人利益的輕視加之刑罰在實踐中威懾作用失效以及犯罪率呈大幅度上升的事實，使人們開始對上述古典學派的刑罰理論產生懷疑。
隨著歐洲實證主義哲學的興起，刑事實證學派以大量實證研究與定量分析為基礎提出的刑罰個別預防理論開始盛行，其代表理論有意大利犯罪學家凱薩·龍勃羅梭（Cesare Lombroso,1836-1909）的剝奪犯罪能力論和德國刑法學家弗蘭茨·馮·李斯特（Franz von Liszt, 1851-1919）的矯正論。龍勃羅梭早期側重于研究遺傳等先天因素對犯罪的影響，提出“天生犯罪人”理論，但他在后期著作中，把對犯罪原因的研究擴大到地理環境與社會因素等領域，注重墮落等后天因素對犯罪的影響，從而形成綜合罪因論。龍勃羅梭將犯罪研究的重心由對犯罪行為法律概念進行抽象分析扭轉到對犯罪人、犯罪原因和條件的實證分析，奠定了“人身危險性理論”進一步發展的基礎。按照龍勃羅梭的觀點，既然犯罪的原因發生有其遺傳等先天因素和墮落等后天因素，對犯罪人施以刑罰的目的就在于剝奪其犯罪能力，即進行個別預防（特殊預防）。李斯特認為，影響犯罪的發生包括行為人個人方面的遺傳因素和外界社會因素二者，但導致犯罪的決定性因素在于社會因素，尤其是經濟因素。因此，犯罪并不是先天決定的，也不是行為人個人自由意志的結果，而是由不良的社會環境特別是大眾的貧窮所造成的。李斯特認為，大眾的貧窮是滋養犯罪的“最大基礎”，是改變遺傳素質的“培養液”，所以，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”。李斯特指出，國家和社會對犯罪人課以刑罰，其目的不在于對犯罪人施以報應，而在于為犯罪人提供教育，對其加以矯正，使之重歸社會。該理論一方面把犯罪原因歸究于社會，為提高犯罪人的待遇和刑罰人道主義打下理論基礎；另一方面以社會防衛作為最終目的的個別預防觀也為剝奪犯罪人的自由提供了理論根據。但對自由的漠視以及犯罪人人身危險性本身的不可測量性是該理論的致命缺陷，終致其喪失現實性。
絕對主義的刑罰目的觀與相對主義的刑罰目的觀及其具體的理論形態，在各自的歷史限度內曾對刑事立法和刑罰實踐起到指導作用。但是，它們無一例外地在認識上隔斷人的生物性與社會性，分離人的已然行為與未然行為，割裂人的目的性與工具性，從而陷入機械的極端主義泥潭，錯失了刑罰目的之科學性而被時代所淘汰。當然，絕對主義和相對主義各種刑罰觀之中的合理內核是人類的珍貴歷史遺產，它們對現代各國的刑罰目的論的進一步發展仍然產生著巨大的積極影響。然而，現代刑法目的論已不可能在或者絕對主義或者相對主義的形而上學式“非此即彼”之間兜圈子。同時，現代刑罰目的論也絕不是無所作為的所謂“折中主義”刑罰觀。實情是，在當今世界各國通行的刑罰目的論乃是經過對報應論與預防論這兩大理論進行整合，在吸收其各自合理內核、采納其各自優點的基礎上，灌注現代的元素，發展出綜合刑罰理論。現代刑罰目的論的具體類型主要有混合式綜合理論、并列式綜合理論、分階段綜合理論、分問題綜合理論、以報應為基礎的綜合理論和以預防為基礎的綜合理論等多種形式。[4]（P118）這些理論在刑罰目的體系中側重點各有不同，但一個顯著的特征是它們共同具有的，即刑罰目的論由一元向多元化的擅變。現代刑罰觀所認定的刑罰目的涵蓋了懲罰（報應）、威懾（一般預防）、矯正（特殊預防）、補償（修復）四個元素，體現了綜合關照國家、犯罪人與被害人各方利益的理念，從原因與結果、可能性與現實性、主觀與客觀、個人與社會、手段與目的的辯證關系出發，科學地實現了報應與功利的哲學統一。[5]（P26）在刑罰目的由一元到多元化的理論演進過程之中，刑罰體系架構及其適用方法與之遙相呼應，刑罰相對個別化已成為刑罰發展的大勢所趨，作為一項原則正指導著現代世界各國刑事司法改革的實踐。可以說，刑罰目的論在其多元化演進過程中，把自身向著刑罰相對個別化的存在樣式進行籌劃，或曰把自身投入刑罰相對個別化處境的存在。
二、刑罰相對個別化之刑罰方法的現代內涵
刑罰個別化是指在刑事司法中對犯罪人裁決適用刑罰時，根據犯罪人的個人情況、犯罪原因以及犯罪前后行為人的表現等多種因素，考慮犯罪人的人身危險性和社會危害性，以刑罰目的的實現為目標，對犯罪人有針對性地適用刑罰的方法。刑罰個別化是以特殊預防理論為指導的刑罰目的實現的必然要求，其自身發展過程大體上可劃分為絕對個別化與相對個別化兩大發展階段。刑罰的絕對個別化理論由德國學者瓦爾伯格率先于1869年提出，經刑事實證學派著名學者龍勃羅梭、菲利、加羅法洛、李斯特等運用不同的實證分析方法進行研究得以充實。意大利犯罪學家恩里科·菲利（Fnrico Ferri,1856-1929）認為古典派犯罪學注意的僅僅是刑罰，注意犯罪后的鎮壓措施，“它只是一種針對結果而采取的措施，而沒有觸及犯罪的原因與根源”。[6]（P38）。他主張根據造成犯罪人不同的人格，用不同的救治方法進行矯治。意大利犯罪學家拉斐爾·加羅法洛（Rattaele Garofalo, 1852-1934）認為刑罰之公正與否在于其是否適合于罪犯的個性，因此“除了一個人的個性是應受懲罰以外，沒有人應或多或少地承受損害”。[7]（P274）。德國刑法學家李斯特不但發展了特殊預防的概念，而且在刑罰個別化體系建立方面進行了系統闡述，提出把犯罪者分為慣犯、偶犯、可能矯正者和不能矯正者等類型，對既無法遏制又無法矯正的慣犯進行無害化處理，對單純的偶犯進行威懾，對可以矯正的罪犯加以矯正。其矯正理論，即對犯罪者進行改造使之重新回歸社會的觀點已經成為預防論刑罰理論的核心內容。但正如之前的刑罰理論一樣，刑罰追求目標的絕對化傾向使該理論具有先天的局限性，隨著特殊預防論的失敗，刑罰絕對個別化原則也遭到理論與實務界否定。
如今，刑罰目的多元化發展為刑罰個別化方法賦予了現代內涵，使之發展成為刑罰相對個別化理論。刑罰相對個別化理論將實證學派與古典學派理論相融合，在刑罰個別化原則中吸收了古典報應觀和一般預防觀的合理內核。刑罰相對個別化理論認為刑罰的運用是為了實現正義。如果說古典派刑罰理論中報應刑注重的是善惡有報的人類社會樸素正義觀，一般預防刑罰觀注重的是社會秩序與安全的正義觀，這兩種正義觀出發點雖不同，但體現在刑罰中的都是形式主義正義觀。而個別預防則把個別正義作為該理論的價值基礎，從人的意志自由的相對性、犯罪原因的復雜性和犯罪人個體情況的多樣性等因素人手進行研究，認為現代刑罰適用應對不同犯罪人施以不同時間、不同內容、不同方法的改造，最大程度地實現刑罰的個別正義。個別正義就其本質來講表現出對個體犯罪人人格的尊重，體現了人類對實質正義的追求。刑罰相對個別化理論對形式正義與實質正義辯證統一所形成的社會正義理論構架奠定了堅實的價值基礎：一方面，個別正義的追求為解決形式正義觀下刑罰制度適用中刑罰分配的機械性缺陷提供了參考標準；另一方面，形式正義的兼顧為實質正義觀下刑罰制度適用中刑罰的任意性之不足提供了約束。實踐證明，刑罰相對個別化原則才是科學的刑罰制度設立的指導原則，它已成為現今世界各國刑罰實踐中的最主要的原則。法國、日本、德國、意大利、美國和俄羅斯等國家均已采用刑罰相對個別化理論。如美國由于康復模式、重新回歸模式等特殊預防觀下的刑罰模式在實施中效果不盡人意，刑罰適用考慮報應主義成為眾多學者的共識。[8]（P106）
多元化的刑罰體系已靈活地反映在各國刑事立法、司法與執法的司法實踐中，且表現出在刑事訴訟的不同階段對不同刑罰目的有所側重，具體來講：首先，在刑事立法階段，突出報應與一般預防功能；其次，在刑事司法階段，突出刑罰功能的綜合考慮，既考慮一般預防功能，又要考慮特殊預防功能的實現，另外，還應考慮到被害人利益的補償；最后，在刑罰執行階段，突出特殊預防功能的發揮。
與此同時，現代各國在建立各自刑罰體系上呈現三大趨向：（1）在刑罰體系的構建和刑罰的適用上對犯罪人處理的類型化。對犯罪人的類型化處理趨向于量刑的兩極化，呈現所謂“輕輕重重”的量刑模式。這種量刑模式反映在兩個層面上：第一個層面是犯罪人的類型化區分，即依據犯罪行為的社會危害性大小和犯罪人的人身危險性程度，將犯罪人區分為偶犯、初犯、輕犯、慣犯、重犯、可矯正犯、不可矯正犯等多種類型；第二個層面是刑罰的區別適用，即依據刑罰目的，以個別預防作為衡量標準對罪行較輕的犯罪人適用較輕的刑罰，以報應及一般預防作為衡量標準對較重犯適用較重的刑罰。（2）在犯罪的社會控制方法選擇上對犯罪人處理的非刑罰化。對犯罪人的非刑罰化處理的要旨在于奉行刑罰的謙抑性之精神，針對已經被確定或者可能被確定為犯罪的行為人，如果對其采取非刑罰的處理方法比之采用刑罰處理方法能夠更好實現刑罰的目的，則優先適用非刑罰方法加以處理。（3）在刑罰執行方法上對犯罪人處理的社會化。縱觀現代國際社會，在對犯罪人的執行刑罰的方法上，呈現出非監禁化的發展趨勢。例如，1985年第七屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《減少監禁人數、監外教養辦法和罪犯的社會改造》和1998年聯合國經濟與社會理事會第44次全體會議上通過的《開展國際合作，以求減少監獄人滿為患和促進替代性刑罰》均表明刑罰執行的非監禁化已然成為世界潮流。在我國，最高司法機關也不失時機地出臺相關的司法解釋及相關司法系統的內部指導性文件，指導刑事司法改革的實踐，突出非監禁方法的運用和附加刑的獨立適用在我國刑罰制度中的價值，凸顯刑罰相對個別化的歷史必然性。
三、刑罰目的多元化對刑事程序價值選擇的牽引
作為國家憑借公權力對付犯罪現象的措施，刑罰只有通過相應的刑事司法活動才能得以實現。因而，刑罰目的決定著刑事司法活動的總體走向。刑罰目的多元化與刑罰方法相對個別化首先反映在刑事實體法的發展之中，而后通過刑事實體規范與程序規范的關系折射到刑事程序當中。關于法律實體規范與程序規范的關系，可以從法律目的與法律價值兩個方面來進行分析。在法律目的方面，人們從本源自發的和理性認知的價值觀念出發，為社會生活設定了不同層次的目標，并通過倫理、道德、宗教、法律與習慣等一系列制度來保障目標的實現。其中，法律制度的建立就是為人類生活的總體目的實現服務的，因此，就最高層次的目的而言，法律制度整體就是手段。而就不同的法律體系而言，其本身又有目的性，這一目的通過法律規范的具體設計來實現，從這個角度講，任何法律都是目的與手段的統一。實體法如此，程序法亦然。就法律設計的實體規范與程序規范的關系而言，實體與程序組合在一起又形成了統一的有機系統，在這一系統中兩者又是以目的與手段的關系形式出現，即“法律實體與法律程序兩者間的關系，應當是一種理想目標與操作手段的關系”。[9]（P593）。實體法目的為程序法目的提供指向和限定條件，而程序法目的應充分體現實體法的目的性要求。同時，程序法的手段性是辯證的而非機械的。雖然程序規范在整個法律體系中是手段，但相對于人類追求的總體目的而言，它自身兼有一定的相對獨立的目的性。如果說，人類的最終目的是建立一個正義的理想社會，那么，這一正義社會構成因素在刑事司法領域就是公正地實現刑法秩序。這個目標不但通過實體法作用于程序法，影響著程序法的目的設定，具體表現為程序法應為刑罰權的實現服務，做到結果的合理性；而且，還會從另外角度直接作用于程序法，影響著程序法多元目的的設定，具體表現為程序法應為公正形式的實現服務，做到手段的正當性。在上述雙重作用下，程序法目的也就具有了雙重性，這一特性可以在實體法與程序法的價值追求中得到體現。
在哲學中價值一般被定義為客體滿足主體需求之效應，而在倫理學中價值一般被定義為“善”。按照《不列顛百科全書》的解釋，價值即是“善”，是值得人們向往和追求的善，它區分為工具價值與固有價值，即作為方法的善和作為目的的善。[10]（P20）倫理學的價值概念固然能直接推出法的雙重價值觀，但它并不能較好地解釋刑事程序法的本位價值與工具價值的統一性。以筆者之見，價值兼具主客觀雙重性，因此在對價值進行研究時應將抽象的價值概念具體化為價值功能、價值觀念、價值取向和價值評價等多層面。價值功能是事物中客觀存在的價值要素，其在事物的運動中自然地發揮著作用；價值觀念是人主觀理性思維中對價值認知所形成的知識體系；價值評價是主體的人以價值觀念為基礎對客觀事物當中存在的價值功能的一種評判；價值取向則是人在設計法律制度時能動地取舍價值功能要素和能動地應用價值功能要素，以體現人的主動的價值追求與價值理想。哲學上的價值概念實為價值評價，從而忽略了價值的客觀屬性，而倫理學上的價值雖認識到價值的兩面性，卻忽視人在價值取舍中的主觀能動性。只有從價值的主客觀相統一屬性出發，才能真正理解刑事程序多元價值的相互關系。人類的價值追求是自成體系的，相對于“終極價值”而言，一切價值取向都是手段的、工具的，而人類的終極價值追求往往歸結于“正義”，又可進一步劃分為安全、秩序、自由、平等、效率等具體的價值目標，其中，安全與秩序是人類歷史中首先追求的正義價值，是一種實質正義的理想狀態。
隨著社會進步與人類認知能力的發展，社會正義觀也在發生著變化，而“正義概念關系到權利、要求和義務，所以它與法律觀念有著緊密的聯系。社會正義觀的改進和變化，常常是法律改革的先兆”。[11]（P283）。資本主義的興起，促使人權觀念代替了神權觀念，法治社會的理想代替了人治社會的理想，人類理性追求也由實質合理性轉向形式合理性，而形式合理性的基本要求就是法律的形式化與程序化。“程序化的制度安排作為法律運作的原則，這確乎構成了法治與恣意的人治之間的基本區別。追求程序正義，乃是法治原則的題中應有之義，在某種程度上是確證與實現法治的前提性條件。”[12]（P79）而法治社會程序正義的基本價值取向就是自由和平等。可見，在對法治社會的追求中，人類在努力實現實質正義的同時，將程序正義置于同等的高度，因為法律程序不但作為實現實質正義的手段，而且有其獨立的價值追求目標。因此，在刑事程序價值的構成上，刑事程序法與刑事實體法共同追求安全和秩序等實質正義價值取向，刑事程序法同時又以自由和平等等程序正義價值取向為基礎。程序正義與實質正義均為人類的價值取向，兩者統一于社會正義總體價值取向，即公正的社會秩序的建立。僅從程序法價值考慮，其本身具有工具性與目的性雙重價值功能，在為人的實質正義與形式正義雙重價值取向服務角度講，程序只具有工具性質。因此，以程序正義價值實現為基礎的實質正義價值實現才是現代社會法律價值實現的理想狀態。價值追求決定了人的行為目的，確定的目的又以價值取向為中介反映到具體的制度設計當中。當代表實質正義的刑罰目的觀在現代社會朝著多元化演進的時候，必然引起刑事程序制度設計的相應跟進，從而進行著刑罰目的多元化對刑事程序價值選擇的牽引。現代社會刑事程序制度設計對現代刑罰觀的跟進與關照，必然要求人們將刑事實質正義目標與刑事程序正義目標相結合，實現刑事程序的多元化發展。
刑事程序多元化是指從刑事司法總體目的出發，從刑事實體法與程序法的關系入手，以刑事實質正義目的與刑事程序正義目的多元動態發展為指針，在充分體現刑事訴訟各主體的參與權與選擇權的基礎上，對刑事程序進行具體的技術性規則設計與組合。它是刑罰相對個別化原則在刑事程序法領域的要求與體現，是現代社會刑事法律發展的必然途徑。美國伯克利學派代表人物諾內特（P. Nonet）和塞爾茲尼克（P. Selznick）將社會中的法律區分為三種類型或基本狀態：作為壓制性權力的工具的法律；作為能夠控制壓制并維護自己的完整性的一種特別制度的法律；以及作為回應各種社會需要和愿望的一種便利工具的法律。[13]（P16）這三種類型的法分別被稱為壓制型法、自治型法和回應型法。現代社會是回應型法律的發展時代，反映到刑事司法領域就是在刑事程序法制定上回應社會的要求，特別是回應刑罰相對個別化的現代刑罰觀的要求，突出刑事司法目的的權威性、開放性、針對性和靈活性，構筑多元化的刑事程序制度。
四、我國刑事司法改革向刑罰相對個別化之處境的應然籌劃
面對刑罰相對個別化的現代潮流，我國刑事程序制度必須以刑事司法整體目的為轉移，充分考慮刑事程序法的實質正義與形式正義雙重目的的現實要求，順應國際化刑事司法發展的大趨勢，在刑事程序法的設計上達到開放性、靈活性和效率性的新型程序多元體系的統一組合。這是我國現代刑事程序的應然籌劃。
面向刑罰相對個別化的現代境域，我國在刑事司法改革中進行了積極的探索。然而，在我國目前的刑事程序法改革發展中存在著價值選擇偏向的問題：既沒有較好地理順形式正義與實質正義的關系，也沒有理順實質正義體系內部實體法與程序法的關系，表現出價值實現的困境。（1）對形式正義與實質正義的關系認識偏向。形式正義與實質正義的關系是對立統一的，并且兩者的統一性應是主要的方面。然而，在現實中人們過分夸大其對立性，認為兩者是此消彼長的關系，造成的直接后果就是以犧牲一方面的價值目標來獲得另一方面價值目標的實現。（2）對程序的工具性價值取向認識不足。學者們普遍認為我國的刑事訴訟傳統是“重實體輕程序”，從而目前的首要任務是突出程序本位價值的追求，在刑事訴訟法改革中主要以實現程序本位價值為指向。然而，我國訴訟傳統之“重實體輕程序”所指的是程序的整體缺失，既包括程序工具性價值取向的缺失，也包括程序目的性價值的缺失。因此，我們在強調程序法的重要性、追求形式合理性方面，應從程序整體價值取向人手，既要以實現刑罰權的實體法目的為指針，完善有益于程序工具價值實現的技術性設計，又要以程序正義目的的實現為指針，進行有助于體現自由和平等理念的程序設計。（3）程序多元化發展認識偏向。我國刑事程序法修改均以提高人權和提高效率為主要動機展開的。在強調人權保障時，使程序設計復雜化而降低了效率；在強調效率時，又使程序簡單化而有失公正，從而不時在兩個極端間搖擺，無法為司法實踐提供理想的程序運作模式。此外，現有的多種程序設計中，主要以國家利益出發，沒有充分考慮被追訴人和被害人的參與權與選擇權，使程序多元主體偏向國家一方，這與人權保障的總體目標是相背的。
為避免上述價值選擇的偏向，我們在進行刑事司法改革時，應堅持以下原則：（1）平等兼顧原則。尋求權力與權利同力度的平衡狀態是各國現行刑事司法改革的一大趨勢，而刑事程序法價值取向多元關系的處理則集中體現在權力與權利的對抗與統一關系上。當事人主義以憲法權利為依托，推導出大量的刑事被追訴人的訴訟權利，并在權利為中心思想指導下，以權利制約權力的擴張與濫用；職權主義以公共利益維護為依托，強調國家職權的實現，并在權力為中心思想指導下，以權力保障權利的行使。如近期英國和俄羅斯聯邦所進行的刑事司法改革呈現出不同的趨勢：英國的改革旨在提高刑事司法體系對犯罪的有效控制，因而削弱了被追訴者的權利保障，加強了被害人的權利保障；而俄羅斯則是在保護被追訴者權利方面做出了很大的努力。[14]（P102）我國刑事司法改革應本著平等兼顧的原則來處理程序正義與實質正義價值取向的關系，在這里強調兼顧的平等性，即同等對待，同等重視，同強同弱，不宜過度側重某一方面造成訴訟結構失衡，不能為實現國家利益而犧牲被追訴人及被害人的利益。同時，在實現程序的工具性價值方面，也應體現對程序規則的技術性與刑罰實體的目的性之間的兼顧原則，程序規則在立法技術上應采取與刑罰多元目的相對應的多元程序，在可操作性的基礎上兼顧刑罰目的的特點來進行程序設計。（2）程序正義價值目標實現的最低標準原則。以人權保障為主題已成為我國刑事程序法改革的主流思想。然而，為凸顯人權保障的重要性，還應確定程序正義價值目標實現的最低標準。英國學者米爾恩也曾指出在人類社會中存在著人權的最低標準，“一種能夠適用于一切文化和文明的低限道德標準……普遍低限道德標準所要求尊重的權利，在可以理解的意義上，是普遍道德權利。由于普遍道德權利是最低限度的，所以它能夠與眾多的文化和道德差異諧和共存，普遍道德權利即人權。” [15]（P516）這些人權保障最低標準的具體內容已經反映在諸如《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》、《囚犯待遇最低限度標準規則》、《少年司法最低限度標準規則》及《非拘禁措施最低限度標準規則》等世界各國普遍遵守的國際性條約中，理應作為我國刑事司法體制改革中程序正義價值設定標準的參照系。（3）刑事訴訟程序多元原則。刑事程序多元化的前提是刑事訴訟主體多元化，然而，刑事主體多元化原則在我國仍未確立，特別是被追訴人的主體性作用未得到應有的尊重。刑事訴訟主體多元化原則首先體現為刑事主體的廣泛性。在觀念上應將刑事訴訟主體限定為所有的訴訟參與人，特別是對被追訴人和被害人的主體地位應放到與檢察機關同等重要的位置，同時證人、附帶民事訴訟當事人的主體地位也應予以關注。在程序設計上不能單純從國家司法機關的角度以維護國家公共利益為中心，應充分考慮其他主體利益協調問題。其次體現為訴訟主體的平等性，包括刑事訴訟主體的公民個人與國家機關之間的平等性和訴訟參與人中公民個體之間的平等性。孟德斯鳩指出，只有法官與被告在地位上平等，“被告人才不覺得他是落到傾向于用暴戾手段對待他的人們的手里”。[16]（P158）。再次體現為刑事訴訟主體權能的制衡性。權力與權力、權力與權利及權利與權利的制衡是防止單方面權力（權利）擴張與濫用的良方。我國在進行刑事司法改革時，應在主體多元的基礎上進行訴訟程序的多元設計，使不同訴訟階段有多種程序可供選擇，實現程序分流。（4）刑事程序多元基礎上的協商原則。刑事程序多元化發展必然涉及到程序的選擇問題，而刑事程序選擇的協商機制應是刑事程序多元化實現的主要方式。協商原則已在美國辯訴交易程序設計中得到充分的體現。被視為大陸法系刑事司法改革典范的德國簡易速決程序也奠基在協商原則之上：“從20世紀70年代以來，辯護人、檢察官和法官之間在各程序階段上就定罪、量刑等問題開展廣泛的協商，最終憑協議解決問題已是德國刑事司法中的現實。”[17]（P3）以協商原則為指導進行刑事程序法多元化改革，就要在刑事訴訟的全過程均為訴訟主體提供協商機會，俾使控辯雙方等協商主體具有互動性，使各方信息能夠通達與交流，在程序法限度內以協商結果來推動訴訟的進程，在各方利益均衡與互惠的基礎上達到訴訟糾紛的圓滿解決，實現刑事司法的最終目標。
刑事程序多元化是一個系統工程，它綜合訴訟目的追求與訴訟價值取向，將其分解落實到刑事程序的各個階段，通過各訴訟主體的選擇與協商，再整合為與刑罰相對個別化原則相適應的特定程序。因此，為如其應然地向刑罰相對個別化之處境進行籌劃，實現刑事程序多元化與刑罰相對個別化的契合，我國刑事司法改革除了要克服價值選擇上的偏向并堅持上述四項原則之外，還應針對刑事訴訟的各個階段進行具體的程序設計。
（一）在偵查階段，應從強制措施慎用與刑事案件的非刑罰化處理兩方面著力。在強制措施采用方面，我國現行刑事程序及其運行存在重大的缺陷。首先，存在羈押的習慣性偏好，“以偵代罰”、“以押代偵”的現象特別突出。“現代國家基于無罪推定原則，普遍認為審判前的羈押只是一種例外的程序上的預防性措施，以避免讓在法律上無罪的人承受有罪處罰的待遇。” [18]（P192）據近年來《中國法律年鑒》的數據顯示，檢察機關批準逮捕的案件與提起公訴的案件數量大體相當。如所周知，刑事司法中偏好羈押很大程度上旨在獲取口供以便于偵查其他證據，這是典型的“以押代偵”的偵查模式，反映出對嫌疑人權利的極度輕視。對羈押的習慣性偏好不僅表現在羈押的高利用率上，還表現在超期羈押現象的頻發上。對于應該采取非刑罰化處理和非自由刑處罰的案件來說，審前羈押毫無疑問帶有嚴厲的懲罰性，是典型的“以偵代罰”，其結果造成嫌疑人實際上隔絕于社會的處罰性后果，羈押效應將為后續訴訟程序及刑罰權的實現留下隱患。這與刑事程序價值取向是相背的，更不利于刑罰相對個別化原則的實現。其次，存在羈押決定權力放流的弊端。通過拘留和逮捕對犯罪嫌疑人、被告人進行羈押剝奪其自由，是非常嚴厲的強制措施，其決定權決不能交由作為刑事訴訟一方當事人的檢察機關行使，必須統一由法院享有。然而，我國現行的羈押制度則是偵查機關自主決定實施拘留的強制措施，對于逮捕這種強制措施則是人民檢察院批準或者決定逮捕與人民法院決定逮捕并用。這實際上等于放流了羈押決定權，其結果是偵查機關和檢察機關往往根據自己的需要隨意使用羈押措施，導致權力制約的缺位。因此，在刑事司法改革中應以刑罰目的多元發展觀為指導，糾正偵查機關的局部利益觀，強化其他強制措施的適用，慎用審前羈押措施。同時，在刑事案件的非刑罰化處理方面，結合公安機關的治安管理處罰權，有意識進行分流程序設計，對輕微刑事案件在被追訴人及被害人合意的情況下，以采取行政處罰方式或類似行政調解方式、民事賠償方式代替刑事訴訟。
（二）在審查起訴階段，應在司法審查機制下適當擴大追訴機關自由裁量權，完善不起訴制度、非刑罰化處理制度、控辯協商制度和緩訴制度。首先，應探索采用起訴便宜主義。目前，世界大多數國家采取起訴便宜主義，如日本《現行刑事訴訟法》第248條規定：“根據犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情況與犯罪后的情況，沒有必要追訴的，可以不提起公訴。”這一規定可以視為起訴便宜主義的經典表述。除美、英、日等國外，過去實行法定主義的德、法等國也逐步在一定程度上接受了起訴便宜主義。[19]（P222）而我國現行刑事訴訟法雖然規定了“酌定不起訴”制度，但適用范圍狹窄，真正通行的還是起訴法定主義，這非常不利于實現刑事程序多元化與刑罰相對個別化的契合。筆者以為，為將刑罰相對個別化原則靈活應用到刑事訴訟全過程，我國應采用起訴便宜主義以擴大檢察機關的自由裁量權。當然，為了防止檢察機關起訴權之濫用，可引入由當事人發動的司法審查制度。這樣通過檢察機關的裁量不起訴并采取予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、給予行政處罰或行政處分等非刑罰處理方法，甚至還還可進一步借鑒外國的“社區服務”、“公益性支付”、“保安處分”等非刑罰處理方法，可以實現案件的二次分流。其次，應當探索建立緩訴制度。緩訴制度作為非刑罰化處理的方法已成為現代各國刑事司法制度發展的趨勢。所謂刑事緩訴制度，是指在符合起訴條件的條件下，起訴機關根據犯罪嫌疑人的年齡、涉嫌犯罪的性質、情節、社會危害性等因素，認為對其不起訴更有利于實現刑事訴訟目的實現的，在一定期限內暫時不起訴，待期限屆滿之日再根據犯罪嫌疑人的表現來決定是否起訴的制度。刑事緩訴可劃分為附條件和不附條件兩種，其中附條件的緩訴指在考驗期內，嫌疑人要履行特定的義務作為不予起訴的條件。如我國臺灣地區在“刑事訴訟法”修正中與檢察官的當事人化和舉證職責加重相適應，2002年增設了緩起訴制度，增加了檢察官“微罪不舉或緩舉之職權”，其增加的253條第2款規定，檢察官于緩起訴時得命被告道歉、悔過、填補損害、義務勞動、適當處遇措施、維護被害人安全及預防再犯罪等。[20]（P463）暫緩起訴既與刑罰相對個別化原則相一致，有利于國家公共利益維護和司法資源節約，有利于嫌疑人個人的回歸社會，有利于被害人的利益恢復。2003年在我國江西修水縣4名高三學生對低年級學生實施搶劫案中嘗試使用暫緩起訴的做法，即收到了較好效果（注：在該案處理中，檢察院出于挽救的目的對4名少年暫緩起訴，經過幫教，在緩訴期間該4名少年確有悔改表現，后來分別邁入了北京科技大學、燕京華僑大學、江西師范大學和九江學院的校門。）。再次，建立審查起訴階段的控辯協商制度。控辯協商機制在具體運作中體現在兩個方面：一是被追訴人的程序選擇權。在各國現有以簡易程序為主的程序多元設計中，基本上都賦予被追訴方程序選擇權，即簡易程序使用一般建立在控辯審三方合意的基礎上，被追訴方有權申請適用也有權拒絕適用簡易程序。二是被告方與檢察官的辯訴交易。控辯協商原則首先出現在英美法系的辯訴交易制度當中，適用率達到90％以上，后來為大陸法系國家刑事訴訟改革所借鑒，發展成職權主義訴訟模式下的“辯訴交易”。如意大利的“依當事人的要求適用刑罰程序”和德國的“重大疑難案件中的自白協商程序”等，大陸法系國家在引入英美的辯訴交易程序時普遍地對適用于該程序的范圍作出了限定，并突出了法官的職權作用。我國起訴法定主義從根本上限制了“辯訴交易”程序在中國的適用，因此，在采起訴便宜主義擴大檢察機關裁量權的同時可建立中國的“辯訴交易”制度，并在辯訴交易中適當考慮被害人方的利益。
（三）在審判階段，應著重完善第一審普通程序、簡易程序、書面審理程序，設置辯訴協商司法審查與確認制度、辯審協商制度。刑事訴訟程序多元化在刑事審判階段主要體現在法院審理程序的靈活性與多樣性上。刑事程序多元化是一個系統工程，它不僅要求偵查程序、審查起訴程序和審判程序相互之間協調銜接，而且上述三個程序的子程序相互之間還應協調統一，只有這樣才能構成有機銜接的刑事程序制度的整體。對于刑事訴訟的審判程序來說，要實現刑事程序多元化與刑罰相對個別化的契合，必須進行審判程序相關子程序的重構。第一，正確處理公正與效率的價值選擇，完善第一審普通程序。現行刑事訴訟第一審普通程序雖然在保障被告人權利方面有所加強，但受效率價值取向左右較為明顯，不利于公正價值的實現。在進行刑事司法改革時，應結合現代刑罰相對個別化原則，更加突出對被告方的關照，增強控辯雙方的對抗性，設計出更加科學、精細的第一審普通程序。第二，完善簡易程序，使簡易程序趨于多元化。我國現行刑事訴訟簡易程序的存在雖然體現出一定的程序多元化理念，但簡易程序本身并沒有向多元化去發展。因此在刑事司法改革中，一方面應擴大簡易程序的適用范圍，增強簡易程序的適應性與靈活性；另一方面應追求程序適用上的個別化，針對不同類型的案件設計不同的簡易程序，進行類型化處理。第三，建立書面審理程序。我國現行刑事訴訟法中不論是重罪案件還是輕案件，一律實行口頭審理，沒有在程序上體現出刑法個別化原則，與現代刑罰觀不能契合。因此，在刑事司法改革中，應在程序上更明確體現出輕罪案件與重罪案件的區別，針對輕罪案件特別是輕微罪案件的審理可以設置書面審理程序，不必采用口頭審理程序，比如規定由檢察機關提出處罰建議，人民法院直接根據該建議簽發處罰令，只有被處罰人收到處罰令之后在法定期間內提出異議，才采用口頭辯論程序。第四，設置辯訴協商司法審查與確認程序。該程序設置的功能在于與審前程序中的辯訴交易程序相銜接，使辯訴交易雙方的合法性與自愿性得到程序上的保障，并借助法院的確認，也使辯訴協議獲得權威性與執行力。第五，設置辯審協商制度。為實現行使程序多元化與刑罰相對個別化的契合，在審判程序的改造上，我國可以吸收德國的辯審協商制度，規定自起訴開始至審判程序結束以前，法院可與辯護方進行協商，在自愿的基礎上，達成被告人自白與法院量刑優惠之協議。
（四）在執行階段，在完善非刑罰化處理、非監禁刑處罰、減刑和假釋等制度的同時，建立犯罪記錄消滅與監禁刑執行社會化制度。首先，應完善非刑罰化處理制度、非監禁刑處罰制度。我國現行刑事法律中，對非刑罰化處理措施規定得過少，而對非監禁刑雖有一定的規定但在實踐中使用率又過低，這不符合現代刑罰相對個別化的理念。因此，在刑事司法改革中，在刑法執行階段，應主要是在刑事實體法完善的基礎上，轉變觀念，擴大非刑罰化和非監禁刑的使用率，如社區服務制度和替代性罰金制度就是越來越廣為使用的減少監禁刑執行的有效方式。其次，完善減刑和假釋制度。我國減刑、假釋制度存在的問題主要在于受傳統觀念的影響而適用率極低，另外，有關減刑、假釋的法律規定原則性太強，難以操作，造成各服刑部門執行的標準不公開、不統一，且減刑、假釋程序上行政化色彩過于濃厚。在刑事司法改革中，我國應引入被減刑、假釋方參與的訴訟機制，以實現刑事程序多元化與刑罰相對個別化的契合。再次，建立犯罪記錄消滅制度。刑罰處罰的標簽效應造成有前科的人員被某些職業阻隔（注：所謂標簽效應是指經過刑罰處罰且刑罰已執行完畢的罪犯，其已存的犯罪紀錄對其社會生活造成的不利影響。如在我國，因檔案記錄伴隨人的一生，犯罪記錄會造成社會組織制度性職業進人阻隔，在不同程度上形成人為的歧視性對待，并且前科有時在刑事訴訟中也成為加重處罰的參考因素。），在社會上受到歧視性對待，使其難以重新融入社會生活。為了避免刑罰的標簽效應，外國針對個人情況，建立犯罪記錄消滅制度，如在意大利的辯訴交易中，如果判決涉及的是重罪并且被告人在5年的期限內未實施重罪，或者判決涉及的是違警罪并且被告人在兩年內未實施相同性質的犯罪，犯罪消滅。[21]（P136）對此，應予以借鑒，以實現行使程序多元化與刑罰相對個別化的契合。最后，建立監禁刑執行的個別化與社會化制度。監禁刑執行的個別化，主要是根據罪犯刑期長短、犯罪性質、刑罰種類、犯人年齡、身體狀況、性格等情況，分別在不同服刑機構進行關押。如在俄羅斯以監禁條件不同，將改造機構劃分為監獄、特別管束營、嚴格管束營、一般管束營等不同場所，同時針對犯人不同情況可進行生理、心理治療和職業技能訓練，并實行監禁刑執行的社會化，讓被判處監禁刑的罪犯不脫離社會或增加接觸社會機會的服刑方法，包括增加監獄的開放性、向罪犯提供社區矯正、促進非監禁刑的適用等。世界各國在刑事司法中規定了許多監禁刑執行社會化的具體措施，如在法國有監外執行制度、半自由方式服刑制度、附條件地中止執行和分階段執行制度及緩刑制度，其緩刑制度又細化為普通緩刑、附考驗期的緩刑、附公益勞動義務的緩刑和暫緩宣告刑罰制度等四種。[22]（P257）刑罰相對個別化與輕緩化的理念是監禁改造理論在實踐中受挫后的必然選擇，其在制度層面上體現為犯罪處罰的非刑罰化處理和刑罰的非監禁刑處罰。這種新的刑罰執行制度一方面避免了監獄內的交叉感染，減少了犯罪標簽效應，從而降低再犯的可能，能夠很好地達到預防和減少犯罪的效果；另一方面，又有利于節約司法資源。
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