[ 樊啟榮 ]——(2013-8-29) / 已閱19911次
◇樊啟榮 中南財經政法大學 教授 , 康雷閃 中南財經政法大學
內容提要: 我國現行《保險法》有關妨礙保險代位之規范問題叢生，解釋與適用上見解分歧。未來完善之道應在堅守“區分說”及其立法例的前提下，對不同時點的妨礙代位規范予以細化。對被保險人在“保險合同締結前”與“保險合同締結后、保險事故發生前”的免除行為，應分別適用“告知義務”與“危險程度增加通知義務”之法理予以規范，以填補現行法的漏洞；對被保險人在“保險事故發生后、保險理賠前”的放棄或和解，應舍現行法所采“免除保險給付義務”之立法政策，改采“依妨礙之程度減輕責任”之立法政策，以符公平正義之法諦；對被保險人在保險理賠后的放棄或和解，在禁止妨礙代位的同時，須強化被保險人積極協助代位的義務，以使保險人的代位權得以順利行使。
一、問題的提出
保險代位素有“社會工程的工具”之美譽，[1]其旨在協調由保險人、被保險人以及第三人[2]所構成的“三面關系”中所生之權義沖突，以避免被保險人不當得利、維持第三人之損害賠償義務以及確定保險人之保險金給付義務。但由于保險人所代位者原本為被保險人之權利，故如果被保險人放棄該權利，保險人則無可代位之標的，保險代位制度的規范目的勢必落空。此種情形即保險法理上所謂之妨礙代位，[3]對其如何加以規范向來是保險代位立法的重要議題。
我國現行《保險法》雖為妨礙代位設有專門規定，但其問題叢生，主要表現如下：（1）體系凌亂。我國現行《保險法》將有關妨礙代位的規定分別置于第 61 條與第 63 條，人為地制造了解釋與適用上的困擾。（2）內容殘缺。現行《保險法》第 61 條僅規定了保險事故發生后之妨礙代位的法律后果，而對保險事故發生前乃至保險合同訂立前之妨礙代位的法律后果則付之厥如，其顯屬立法疏漏。（3）邏輯混亂。現行《保險法》第 61 條第 1 款與第 2 款規定系采“區分說”之立法例，即區分不同時點發生的妨礙代位行為之性質，分別賦予其以不同的法律效果；第 3 款規定則采“不區分說”之立法例，即不區分妨礙代位行為的發生時點及其性質，一體賦予其以相同的法律效果。[4]此二者之間彼此沖突，徒增解釋與適用上的分歧。（4）立場偏頗。依我國現行《保險法》第 61 條第 1 款規定，只要被保險人為妨礙代位行為，保險人即可完全免責而不負理賠之責任。此項規定在過度偏厚于保險人的同時，又過于致被保險人于不利，以致有失公平。（5）文法錯誤。細究現行《保險法》第 61 條第 1 款所謂“保險事故發生后，保險人未賠償保險金之前”一語，從語法而論，“……之前”本來就有否定之意，其中再加上一個“未”字顯屬誤植，純屬多余。
鑒此，本文擬針對不同時段妨礙代位行為之特性，結合保險法學說與司法實踐試作探討，以期對完善我國保險立法有所裨益，并為正在擬議中的《保險法》司法解釋提供參酌。
二、保險合同訂立前之預先免除：以“告知義務之法理”為漏洞補充
根據對國內外保險實務的觀察，在保險合同訂立之前，可能產生的日后妨礙保險人行使代位權的普遍情形為：被保險人在與保險人訂立保險合同之前，先與第三人訂立含有免除其損害賠償責任條款的合同（以下簡稱“預先免除”）。該種情形發端于 19 世紀初葉的海上貨物運送合同，盛行于 20 世紀的海上貨物運送業，曾被美國著名保險法學者肯頓教授戲稱為“保險人與承運人之間最大的世紀爭斗事項”。[5]而在我國，保險人與承運人之間的此等爭斗當前仍在延續。
在保險契約訂立之前，被保險人預先免除第三人應負的責任，符合契約自由與民事權利自由處分的原則，在性質上當屬有權處分應無疑義。但另一方面，被保險人的這種有權處分行為，勢必構成對保險人代位權的妨礙。因為日后保險人作為代位權人，其權利之狀況受制于被保險人所享有的權利，其不可能取得被保險人已經放棄的權利；同時，被保險人的預先免責也將構成第三人對保險人行使代位求償權的有效抗辯事由。那么，對被保險人的此種預先免除行為應當賦予何種法律效果呢？由于我國現行《保險法》對此問題漏而未定，故法院在司法審判中試圖在既有的其他保險法理基礎上，尋求一適當規范以補充現行法規范的不足。其中的主流觀點為“告知義務說”，即主張適用我國現行《保險法》第16 條有關“告知義務”之規定，以求解決在保險合同訂立前階段之妨礙代位的問題。例如，《北京市高級人民法院關于審理保險糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》第 22 條第 1、2 項規定：“保險事故發生前，被保險人放棄對第三者請求權情況的處理：（1）保險合同簽訂之前被保險人放棄對第三者請求權的，保險人對該事項提出詢問的，投保人必須如實告知，否則保險人不承擔保險責任；（2）保險合同簽訂之前被保險人放棄對第三者請求權的，保險人沒有提出詢問或投保人如實告知后保險人同意承保的，一旦發生保險事故，保險人應當賠付保險金，但無權向第三者行使代位求償權。”[6]再如，《廣東省高級人民法院關于審理保險糾紛案件若干問題的指導意見》第 38 條規定：“投保人在投保前與第三者約定放棄對造成保險事故的第三者行使賠償請求權的，應在保險合同訂立時書面告知保險人。投保人履行告知義務后，保險人仍同意承保的，保險人不得以投保人放棄對該第三者行使賠償請求權為由拒絕支付保險賠償金。投保人未履行告知義務，保險人請求解除保險合同的，應予支持。保險人可因此拒付保險賠償金；保險人已支付保險賠償金的，可以要求被保險人返還或向第三者追償。”[7]
但問題的關鍵在于，適用告知義務來規范保險合同訂立前被保險人的預先免除行為，其在法理上是否妥當？國內外保險法學說對此一直存有否定論與肯定論之爭。持否定論的學者認為：“在訂約前妨礙代位之行為，對于損害危險之發生而言，并非‘直接必要’之事項。因此，是否可以適用告知義務之規定，即有疑義。”[8]與之相反，持肯定論的學者認為：“如果在訂立保險合同前，被保險人已答應免除或限制第三人的，本可由承保人代位追償的責任，那么在訂立合同時，必須作披露。”[9]對上述爭論，筆者以為有必要從以下三個方面予以廓清。
首先，被保險人在締結保險合同前免除第三人責任的行為，是否屬于影響保險人評估危險的重要事實？眾所周知，保險合同締結之際，被保險人應基于最大誠信原則的要求，如實披露其所知悉的重要事實（Material Fact），以協助保險人評估危險。所謂重要事實，即影響保險人為承保意思表示前意思形成階段的重要事實，我國《保險法》第 16 條第 2 款關于“足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率”的規定即揭明這一意旨。重要事實之外延有二：第一，客觀的危險事實，即對危險發生的可能性產生直接影響的的客觀事實，如房屋火災保險中房屋本身是木質結構還是鋼筋混凝土結構。該種事實的差異影響到保險合同當事人之間保險費與危險承擔對價的正當性，故學理上又稱之為“保險危險事實”。第二，主觀的危險事實，即保險人對于保險合同可能遭受不正當請求的危險事實，如被保險人重復投保情形。該種事實的存在與對價關系的正當性無關，但卻影響保險人承保與否的表意自由，故學理又稱之為“契約危險事實”。[10]就被保險人在保險合同訂立之前預先免除第三人應負責任之事實而言，雖然客觀上對損害危險的發生不會產生直接的影響，但對保險人承保決定的表意自由無疑會產生嚴重的干擾，因為“簽訂保險契約前免除第三人賠償責任，無異剝奪保險人之代位權利，在法律上構成‘重要事項’（Material Fact），被保險人應告知保險人。”[11]換言之，“若被保險人于訂立保險契約之前自始即預先免除或拋棄其對于第三人之賠償請求權，則此屬于保險人承擔危險范圍估計之問題。”[12]
其次，以告知義務規范保險合同訂約前妨礙代位之行為，是否給保險人帶來不利益？保險人在締約之際，對于被保險人此前業已免除第三人應負責任的事實雖已無力改變，但并非一味地不愿承保。只要保險人能有途徑知悉該事實的存在，以及有機會針對該事實進行危險的評估與選擇，進而自由地作出承保與否之決策，并自主地選擇接受承保的條件——如加費承保等，其仍然能夠實現保險人利益的最大化，尤其是在當前保險市場競爭日益激烈的情形下更是如此。無疑，被保險人的如實告知正好為保險人提供了一條成本低廉的信息渠道。因此，以告知義務之規定來規范保險合同訂約前妨礙代位之行為并不會給保險人帶來任何不利益；相反，其恰恰是在充分尊重保險人意思自治與契約自由的前提下，實現保險人利益自我保護之良策。誠如美國保險法學者所言：“如果棄權發生在獲得被保險人這個身份之前（即保險合同訂立之前——筆者按），保險人要是覺得棄權是一個重要事項，他完全可以在核保階段就詢問投保人是否曾經對第三人表示過棄權。既然保險人沒有這樣做，人們當然有權認為保險人不在乎投保人是否放棄了權益，仍然愿意提供保障。事前詢問其實是很好的做法，因為商業交易的主體如今非常習慣于預先放棄索賠的權利。”[13]
最后，以告知義務規范保險合同訂約前妨礙代位之行為，保險人在實務運作上是否存在障礙？從保險業發達國家的實踐來看，雖然在較長時期內的普遍觀點與通行做法是，“代位的臆測性與遙遠性使它無法成為保險費計算中的考慮因素”，[14]但晚近以降則普遍認為：“可以將被保險人的權利放棄與保險人的代位求償權之關系問題還原為保險人于保險費算定時是否考慮到保險代位因素這一技術問題。”[15]目前，在保險實務運作上，國內各保險公司在核保過程中雖仍未將被保險人是否免除第三人之賠償責任列入風險調查的詢問內容，但這并不表明適用告知義務的規范在操作上存在障礙，因為常識表明，將其列入風險調查表中作為詢問事項只是舉手之勞而已。同時，這更不是反對適用告知義務規范的正當理由，而恰恰是未來我國保險實務運作方式所應改進的方向。誠如我國臺灣地區著名保險法學者江朝國教授所言：“唯一可行解決之道為，保險人預先于保險契約中約定，被保險人或者要保人應于保險契約訂立時將此事實告知保險人，否則屬違反如實告知義務，其結果依保險法上有關要保人或者被保險人違反告知義務之法理定之。”[16]
綜上，由我國司法審判實務所倡行的、通過適用告知義務規范保險合同訂約前被保險人的預先免除行為，這一做法值得肯定，并應為我國《保險法》的未來修改所采納。
三、保險合同訂立后、保險事故發生前之事先免除：以“危險程度增加通知義務之法理”為漏洞補充
國內外保險實務表明，自保險合同訂立之時起至保險事故發生前，可能影響日后保險代位權行使的主要情形有：被保險人先與保險人訂立保險合同再與第三人訂立合同，而該合同中含有免除第三人損害賠償責任的“免責條款”（以下簡稱“事先免除”，以與前述之“預先免除”有別）。
與前述保險合同訂立前第三人責任之預先免除情形不同，在本階段內，保險合同業已存在并有效成立，那么，被保險人的事先免除行為在性質上是否仍為有權處分呢？對此，解釋論上存在較大分歧。有觀點認為：“保險契約訂立之后，于保險事故發生之前，保險人雖尚不能代位行使被保險人對于第三人之請求權，但保險人對之仍有‘期待利益’，故未經保險人許可，被保險人不得逕行拋棄其對第三人之請求權，否則應屬保險人代位權之侵害，應為法律所禁止。”[17]筆者以為，上述解釋論及其觀點之妥當性殊值質疑。因為依民法原理而論，期待權須具備的特征之一是已經取得權利的部分要件，故有賦予權利性質的法律地位之必要，以利于法律保護。[18]就事實層面而論，在保險合同成立后、保險事故發生之前，保險事故是否發生以及保險事故的發生是否一定會致害第三人，諸如此類問題均處于未知狀態。[19]也就是說，在保險事故發生前，被保險人對第三人的損害賠償請求權之發生的可能性、內容及范圍完全不確定，其并未具備取得權利的部分要件。可見，此時即認定保險人享有一種具有期待權性質的代位權，不僅與民法上的期待權原理有違，而且與“保險代位為法定債權移轉”之本質不符。正如英美法院判例所指出的那樣：“在保險合同成立后、保險事故發生前，保險人具有的代位求償權只是一種‘可能產生’的權利，而不是一種‘實實在在’的權利。”[20]因此，在保險合同訂立后、保險事故發生前，被保險人仍可自由處分其對第三人的請求權；第三人自得本于被保險人所為的有權處分行為有效對抗保險人的代位追償。只不過若日后保險事故確因第三人依法應負責的行為所致時，保險人的代位權勢必受到侵害，而應在保險合同法上賦予其以一定的效果。
因被保險人事先免除行為給保險人行使代位權所造成的妨礙，其法律效果應當如何？由于我國現行《保險法》對此問題漏而未定，我國法院在司法審判中大多在既有的其他保險法理基礎上，也試圖尋求一適當規范以補充現行法規范的不足。但究竟適用現行《保險法》中的哪一條款在司法實務中分歧較大，認識并不一致。歸納起來，主要有以下三種觀點。
1．主張適用現行《保險法》第 61 條第 3 款。持該論者認為，就我國現行《保險法》第 61 條規定的結構而言，其第 1 款和第 2 款分別規定了保險人在給付保險金之前與之后，被保險人放棄對第三者請求賠償權利的兩種情形，但實際上的情形可能不只上述兩種，為了避免掛一漏萬，該條第 3 款再行規定以規范其他侵害保險人代位權的情形。故從法條的結構來說，第 3 款是第 1 款和第 2 款的補充，而第 1 款和第 2 款是第 3 款的一般表現。[21]基于上述認識，該觀點主張，在保險合同訂立后、保險事故發生前，被保險人免除第三者應負責任的法律后果問題不屬于我國現行《保險法》第61 條第1 款和第2 款所分別規定的情形，而應當適用該條第3 款關于“被保險人故意或者因重大過失致使保險人不能行使代位請求賠償的權利的，保險人可以扣減或者要求返還相應的保險金”之規定。[22]
2．主張類推適用我國現行《保險法》第 61 條第 1 款。持該論者認為，保險合同訂立后、保險事故發生前，被保險人免除第三者應負責任的法律后果問題雖不屬于我國現行《保險法》第 61 條第 1 款所規定的“保險事故發生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者請求賠償的權利的，保險人不承擔賠償保險金的責任”之情形，但其法理應與該款的法理相同。[23]基于上述認識，該觀點認為，我國現行《保險法》第61 條第 1 款之規定，特別將適用范圍限于“保險事故發生后”并無充分理由，實屬立法者因未充分考量相關情況而造成的，屬本應列為法律調整范圍的法律漏洞。根據同等實務同等對待的基本法律原則，應將第 61條第 1 款規定的法律結果類推適用于保險事故發生前被保險人的事先免除行為。[24]換言之，只要是在保險人給付保險金之前，無論是在保險事故發生之前還是之后，被保險人免除或者放棄對第三者請求賠償的權利的，保險人均不承擔給付保險金的責任。
3．主張適用“危險程度增加通知義務”之法理。持該論者認為，應當適用現行《保險法》第 52 條有關“危險增加通知義務”之規定，來解決在保險合同訂立后、保險事故發生前被保險人免除第三者應負責任的法律后果問題。前述《北京市高級人民法院關于審理保險糾紛案件若干問題的指導意見（試行）》即采此觀點，該意見第 22 條第（3）項與第（4）項分別規定：“（3）保險合同簽訂之后被保險人放棄對第三者請求權的，被保險人應當及時通知保險人，否則保險人不承擔保險責任；（4）保險合同簽訂之后被保險人放棄對第三者請求權，保險人同意繼續承保的，發生保險事故后，保險人應賠付保險金，但無權向第三者行使代位求償權。”
就上述第一種觀點而言，姑且不論我國現行《保險法》第61 條第1 款和第2 款與第3 款在邏輯結構上究竟是一般與個別的關系，還是“區分說”與“不區分說”兩種立法例的不同，僅就其推論認為，“被保險人先于保險事故的發生放棄對第三人的賠償請求權，有違保險合同的最大誠信原則，可以認定是導致保險人在保險事故發生后不能行使保險代位求償權的‘故意或重大過失’。”[25]其簡單地以被保險人的事先免除行為即推定其在主觀上有侵害保險人代位權的故意或者重大過失。該推論的謬誤之處在于，在保險合同訂立后、保險事故發生前，除法律另有規定或合同另有約定外，被保險人可自由處分其對第三者的請求權已如前述，既然被保險人在此期間有權處分，那么其處分行為根本就不是“過錯”之有無的問題，而是私法自治的體現。[26]可見，該種觀點實屬牽強附會，故除我國《保險法》于 1995 年頒行初期其為法院所主張外，目前已不再被采行。
就上述第二種觀點而言，在保險合同訂立后、保險事故發生前被保險人的事先免除行為是否等同于我國現行《保險法》第 61 條第 1 款規定所謂之“放棄”值得深究。筆者以為，二者雖均屬被保險人的有權處分行為，但是仍有本質區別。申言之，現行《保險法》第 61 條第 1 款規定之所謂“放棄”，是指對已經存在的權利以單方的意思表示行為使之歸于消滅，其隱含的前提為：第三人已經導致保險標的的毀損，故被保險人對第三人的請求權已經確定。而在保險合同訂立后、保險事故發生前的期間內，被保險人事先免除第三人的責任既然是在保險事故發生之前，則被保險人的請求權尚未發生，而請求權既未發生自無“放棄”可言。因此，現行《保險法》第 61 條第 1 款之規定并未涵攝在保險合同訂立后、保險事故發生前之期間內被保險人與第三人訂立免責條款的情形，由于其既未被涵攝于內，自無類推適用之余地。
就上述第三種觀點而言，雖然其已成為主流觀點而為我國多數法院所采，但并非沒有任何爭議。有觀點認為，在保險合同訂立后、保險事故發生前，被保險人免除第三人應負之責任的行為，“并未增加保險標的的風險，只是增加了保險人實現代位求償的風險”，其并不符合我國現行《保險法》第 52 條第 1 款規定的“保險標的的危險程度顯著增加”之前提，因此能否適用“危險程度增加通知義務”之規定存有疑問。[27]筆者以為，能否適用“危險增加的通知義務”之規定，關鍵在于保險合同訂立后保險事故發生前被保險人與第三人訂立的免條款是否會破壞對價平衡。申言之，保險法之所以規定被保險人有危險增加的通知義務，與前述告知義務規定一樣，乃在于維護對價平衡，只不過告知義務是在保險合同訂立之前使保險人評估其所承擔的危險，據以厘定保險費率；而危險增加的通知義務則是在保險合同訂立之后，當原先承擔的危險程度顯著增加時，使保險人得以調整保險費率或者終止合同。所以，無論是訂約前的告知義務，還是訂約后危險增加的通知義務，均以足以影響對價平衡的事實——重要事實為限。
進一步而論，“危險程度增加通知義務”之法理，本身蘊含著一種保險事故發生前的事前利益衡平機理，與類推適用我國現行《保險法》第 61 條第 1 款之事后利益衡平相較，既可充分尊重保險人的意思自治，又可以緩和對被保險人利益的沖擊。首先，就保險人立場而言，在保險合同訂立后被保險人所為之免除第三人應負責任之行為，由于在保險事故發生前業已存在，保險人將有機會知其無法行使代位權并預先做出因應措施，加之保險事故是否為第三人應負責任之行為所致尚不確定，因此，只要給予保險人重新評估危險、調整保險費的機會，以在新的基礎上達致對價平衡，保險人未必不愿繼續承保。適用“危險程度增加通知義務”之規定，規范保險事故發生前被保險人免除第三人應負責任，仍不失為充分尊重保險人意思自治與契約自由、實現保險人利益的自我保護之良策。其次，就被保險人立場而言，如類推適用我國現行《保險法》第 61 條第1 款有關“保險人不承擔給付保險金責任”的規定，這種嚴苛的法律效果固然能給保險人代位權予以極大保障，但由于此時保險事故已經發生，被保險人勢必陷入“既不能選擇重新投保，又不能獲得保險給付”的雙重困境。反之，如適用“危險程度增加通知義務”之規定，假如保險人在受領免除第三人應負責任的通知后不愿繼續承保，由于此時保險事故還未發生，被保險人將有機會選擇其他保險人尋求新的保險保障，如此一來則極大緩和了對被保險人利益的沖擊。
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