[ 曾煒 ]——(2013-8-29) / 已閱24916次
內容提要: WTO成員追求國內非貿易價值的政策目標而采取的限制性貿易措施與多邊貿易規則之間相沖突的情形日益增加，WTO以必要性檢驗作為平衡成員的管制權與自由貿易的重要工具。在 GATT\WTO的實踐中，爭端解決機構對必要性判斷標準存在分歧。為保證貿易利益與非貿易利益之間的平衡，必須以例外條款的目的與特性為出發，檢驗措施的合目的性，從手段是否有助于達成目的的關聯性中，建立相當因果關系，來解釋必要性判斷標準的概念。
在 GATT/WTO 體制中，經常有成員為了追求其國內非貿易價值的政策目標而采取具有限制作用的貿易措施，因而被其他成員訴諸爭端解決機構。這樣的案件頻頻出現，表明成員國內非貿易政策目標的追求可能與多邊貿易規則之間存在某種程度的沖突。
國內政策目標的追求可能對國際貿易產生重大的影響，因而在 GATT/WTO 體制中，為了協調兩者之間的沖突，既承認成員為實現國內合法政策目標有權采取貿易限制措施，同時，為了避免這種措施被濫用，WTO 還要求這些措施必須有一定的科學根據，必須基于國際標準或基于風險評估，并且在適用方式上不得對條件相同的國家有任意或不合理的歧視，不得超過必要的貿易限制程度。除以上的調和方式之外，WTO 還規定了一種基本而且特別重要的平衡工具，即必要性檢驗。必要性檢驗要求爭議措施不得超過實現目標所必要的貿易限制程度。在 GATT/WTO 爭端解決實踐中，既有許多爭端的申訴方以必要性檢驗條款為依據，指控被訴方的貿易限制措施違反多邊貿易規則，也有不少被訴方援引必要性檢驗條款作為其貿易限制措施的免責理由。目前 WTO 相關協定對必要性檢驗如何適用的規定仍付之闕如，爭端解決機構對必要性判斷標準存在較大分歧。因此對 WTO 法中的必要性檢驗及判斷標準的研究不僅具有理論上探討的空間和意義，更蘊含重要的現實價值。
一、WTO法中必要性檢驗的內涵
必要性檢驗（necessity test）[1]是 WTO 涵蓋協定中的重要概念之一。其是指 WTO 相關協定為了平衡保護成員方國內管制主權和漸進推進貿易自由化這兩個目標，通過必要性標準來審查成員方采取的措施與其追求的目標之間的關系，從而確定該措施是否符合 WTO協定的過程。換言之，必要性檢驗是以有關措施是否實現某一政策目標所“必要的”作為標準，來認定一項措施是否符合 WTO 法的過程。2必要性檢驗的精髓在于它是平衡成員下列兩種需求的關鍵：（1）WTO 應尊重成員為設定并達到其政策目標所使用的法規措施工具；（2）WTO 應設立規范促使成員避免實行限制貿易的法規措施。因此必要性檢驗的目的是要求如果成員制定的措施造成貿易限制，則該措施限制貿易的程度應不超過其為達到政策目標所必要的程度，該成員必須承擔證明其國內措施不是變相的貿易限制的義務。
貿易自由化和國內管制主權之間的關系是國際貿易中最為重要和難以處理的問題之一。在促進貿易自由化的同時，WTO 承認其成員有權為實現其國內政策目標對其領土內的貿易行為進行規制和采取措施，并給予 WTO 成員在協議的執行上有更多的靈活性。[3]因此，WTO 的目標具有雙重性，一方面是漸進的促進國際貿易的自由化，另一方面是在自由化的進程中必須保護各成員方對貿易進行必要管制的自主權。為了分別實現這兩個目標，WTO文件中分別創設了兩套不同的規則：一類是推動貿易自由化的規則，如最惠國待遇、國民待遇、市場準入和非歧視原則等；另一類是保護成員方國內管制主權的規則，如 WTO 中的各種例外。然而，由于貿易自由化和國內管制主權之間存在某些天然的矛盾，在二者出現矛盾時應如何調和就成了 WTO 有關協定必須處理的問題，這正是必要性檢驗的價值所在。
WTO 相關協定中有許多條款都涉及必要性檢驗，其中較重要的有 GATT 第 20條（a）款和（b）款及（d）款、TBT 第 2 條第 2 款及第 5 款、SPS 第 2 條第 2 款及第 5 條第 6 款、GATS第 14 條和第 6 條第 4 款、TRIPS 協定第 3 條第 2 款和第 8 條第 1 款及第 27 條第 2 款等。其中有些條款至今未被訴諸 WTO 爭端解決程序，沒有發展出與其相關的司法解釋；有的條款只有框架性的規定，其實際內涵還有待通過談判確定，如 GATS 第 6 條第 4 款。
二、WTO法中必要性檢驗的要素
當成員采取一定措施來追求國內政策目標時，該措施的制定或維持可能因為具有貿易限制效果而引發其他成員對其的爭議，因此，上述相關協定都要求成員在制定或維持某一措施時，該措施對貿易的限制必須是實現合法目標所必要的。從上述協定的相關規定可歸納出在進行必要性審查時，必須對以下三個要件進行審查：必要性檢驗的適用對象（成員的國內政策措施）、該措施擬實現的目標、該措施是否為實現該目標所必要。
（一）必要性檢驗的適用對象
因協定的不同，必要性檢驗的適用對象也不同。如在 GATT 中所規范的是與貨物貿易有關的措施，而 GATS 所規范的是涉及服務貿易的措施。此外，就可能接受必要性審查的措施，有些協定并未作特別限制，如 GATT 第 20 條和 GATS 第 14 條；然而有些協定規定僅限于協定內某一部分措施，如 TBT 第 2 條第 2 款僅涉及對技術法規的必要性進行審查，GATS 第 6 條第 4 款是對與服務貿易有關的國內規章作了必要性審查要求。
在進行必要性檢驗時，爭議措施是否違反 WTO 相關協定的規定已非重點，應著重于何者為待審理的措施。[4]以美國汽油案為例，該案的背景是：美國為改善空氣污染及降低有毒氣體排放對人類健康與環境的威脅，于 1990 年修改了 1963 年生效的《清潔空氣法》，確定兩項新的計劃以保證燃燒汽油的排放不超過 1990 年的水平。該新法案適用于美國的煉油商、混合加工商和進口商，并授權環境保護署執行。為執行這兩項計劃，美國環境保護署于 1993 年 12 月 15 日制定發布了“汽油與汽油添加劑規則－改良汽油與普通汽油標準”（“汽油規則”），設定了兩種基準來衡量汽油質量：一種是在企業 1990 年經營的汽油的質量數據的基礎上為企業設定“企業單獨基準”，其質量數據由企業自己提供；另一種是代表 1990 年汽油平均質量的“法定基準”。“汽油規則”規定，對 1990 年經營 6 個月以上的國內煉油商適用企業單獨基準。如果某進口商同時是國外煉油商，當它 1990 年進口到美國的汽油中在數量上有 75%來自它在國外的煉油廠，就對其適用企業單獨基準（所謂“75%規則”）。混合加工商或進口商如果無法使用第一種方法設定基準，就必須適用法定基準。對 1990 年經營不足 6 個月的國內煉油商和外國煉油商適用法定基準。
該案專家組認為依據汽油規則中的基準確立方法，進口商必須受法定基準的約束，而美國煉油商可以采用單獨基準，因此該“基準確立方法”對進口汽油加以較不利待遇，違反 GATT 第 3 條第 4 款的規定。但是專家組在審議第 20 條（g）款時，卻以該措施對進口汽油“較不利待遇”作為審查對象，看其主要目的是否為保存自然資源。事實上，在這里專家組所應審查的是“措施”（基準確立方法）是不是為保存自然資源，而非“較不利待遇”是不是為保存自然資源。專家組錯誤地審查 GATT 第 3 條第 4 款的法律認定結果（“較不利待遇”），而忽略了第 20 條前言中明白指出第 20 條（g）款的審查對象不是法律認定結果，而是“措施”本身。[5]
（二）政策目標
在確認受審查的客體及其范圍后，接著就是要審查爭議措施所隱含的政策目標，是否為 WTO 各協定所允許的合法目標。WTO 協定中關于必要性檢驗中的目標的規定各不相同，根據政策目標的規定方式，可以分為列舉清單和例示清單。有的協定以列舉清單的方式規定政策目標，爭議貿易限制性措施所追求的目標必須限于規定中所明確列舉的，而不能超出清單的范圍，如 GATT 第 20 條和 GATS 第 14 條。有的協定以例示的方式規定政策目標，爭議措施不限于清單中列明的那些，如 TBT 第 2 條第 2 款。
因為 WTO 成員在符合 WTO 協定各項規定的情況下，有權決定其政策目標而實施相關措施。而在無法符合 WTO 協定中關于必要性檢驗中的目標的規定時，必要性檢驗條款為這些違反 WTO 協定的措施獲得正當化提供了依據。所以，必須審查成員方所稱的政策目的是否與 WTO 協定中必要性檢驗條款所追求的目標吻合。
（三）必要性判斷標準
當 WTO 成員方實行一違反 WTO 的貿易措施時，除該措施符合上述協定所規定的政策目標之外，該措施的執行對于目標的達成還必須具有必要性，即措施與目標之間的關系必須符合“必要”的要求。
對于“必要”這一概念，在不同協定中可能措詞不同，有些條文以“為保護……所必要的”（necessary to protect…）來表達，如 GATT 第 20 條（a）款和（b）款；有的條文措詞為“不超過必要的貿易限制程度”（not more trade-restrictive than required），如 SPS第 5 條第 6 款；也有的條文規定“不超過所必要的負擔程度”（not more burdensome than necessary），如 GATS 第 6 條第 4 款。
此外，各個協定中必要性概念所包含的條件和標準也不盡相同。SPS 第 5 條第 6 款要求爭議的成員方的限制性政策措施是考慮到技術與經濟可行性基礎上合理可用的措施；而 TBT 第 2 條第 2 款要求審查爭議的成員方的限制性政策措施是否超過必要貿易限制程度時，應考慮無法實現所可能產生的風險；另外 GATT 第 20 條要求爭議的成員方的限制性政策措施不得在情形相同的國家間構成任意或不合理的歧視；與之不同，在 SPS和 TBT 協定中，對爭議的成員方的限制性政策措施是否是必要的判斷標準，可能必須參考現有的相關國際標準，但對遵照國際標準的措施賦予不同的推定效果，SPS 協定是推定符合 SPS 協定和 GATT 的相關規定，TBT 則推定不至于造成國際貿易不必要的障礙。
三、GATT-WTO時期必要性判斷標準的發展及評析
從 GATT 及 WTO 法規范的實踐來看，上述三個要件中的必要性檢驗的適用對象與政策目標的認定較少有爭議，最具爭議的是必要性判斷標準。從爭端解決的實踐看，必要性判斷標準是變動的，美國 337 條款案最先建立“最低貿易限制”的要求；接著進展到韓國牛肉案時，又強調“合理可得”的概念，并對“合理可得”與否的判斷以“權衡”的觀念作為依據；再到了巴西輪胎案，必要性檢驗的判斷標準，又轉而貼近被訴方主觀的認定，使得必要性認定結果越來越難預測，導致法律秩序的不安定。
（一）最少貿易限制理論
美國 337 條款案最先建立所謂必要性判斷標準，專家組指出爭議措施必須是“違反GATT 程度最低”或“貿易限制程度最低”的措施，[6]即所謂的“最低貿易限制要求”。專家組并沒有正面說明何謂必要性，而是以反面比較是否具有替代措施的存在，來決定貿易措施的必要性。最少限制與合理可得性，是考慮替代措施是否真能剔除受質疑措施必要性的兩項要件，同時具備者是首選的替代措施。當沒有符合 GATT 規定并且是合理可得的替代措施存在，才考慮較少違反 GATT 規定的替代措施。判斷較少違反 GATT 規定措施的基準限于其對貿易限制的影響。
根據美國 337 條款案的專家組所確立的必要性檢驗判斷標準，如果一締約方可以合理地期待使用其它替代措施，且該替代措施不違反 GATT 的其它規定，那么該締約方不得主張其違反 GATT 其它規定的措施，是第 20 條意義下的“必要”措施。同理，如果一締約方在合理情況下并無符合其它 GATT 規定的措施供其實施，該締約方有義務在合理存在而可供選擇的各種措施之間，使用與 GATT 抵觸程度最低的措施。換言之，如果在合理的情況下，并無符合 GATT 規定的替代措施（或違反程度最低的替代措施），為實現政策目標，則認為爭議措施是必要的。因此，就爭議措施是否“必要”，必須審查是否存在貿易限制程度較爭議措施更低的措施，此外還要審查該替代措施是否合理可用；如果替代措施同時符合貿易限制程度更低及合理可用的要件，那么爭議措施將被裁定為不必要的。
（二）權衡概念的引入與發展
最少限制性判斷標準成立后，韓國牛肉案上訴機構首次提出權衡的理念，并正面定義必要性判斷標準。其表示貿易措施必要與否的判定，應配合貿易措施如何被使用而決定。所以，必要性不能單憑貿易措施的限制性而判斷，即有所謂權衡過程的產生。當一措施不是“不可或缺”時，確定該措施是否是第 20 條（d）款所預期的“必要的”，必須依據具體案件中涉及的一系列因素來權衡。這些因素主要包括：該措施對執行爭議法律和法規的貢獻，爭議法律和法規所保護的公眾利益或公眾價值的重要性，以及爭議法律和法規對進口或出口所帶來的影響。上訴機構重申美國 337 條款案中關于“必要”的適用標準，很明顯，與 GATT 的另一規定不一致的措施，如果存在替代措施，可合理期望予以使用并不與 GATT 其他規定不符，則締約方不能使該措施作為第 20 條（d）款意義上的“必要的”措施而獲得正當性。同樣，如果與 GATT 的其他規定一致的措施不是合理可用的，締約方應采取違反程度最低的措施。上訴機構認為前述的權衡過程是用以判斷在合理情況下，一成員方是否可選擇其它不違反 WTO 規定的替代措施（或違反程度較低的替代措施）。[7]
GATS 第 14 條和 GATT 第 20 條一樣，都是一般例外條款，兩者的措詞也大同小異，這兩個條款都允許成員方為實現合法公共政策目標而違背 GATS 或 GATT 協定下的其他實體義務。由于這兩個條款的相似性，過去專家組或上訴機構對 GATT 第 20 條的分析對于解釋 GATS 第 14 條無疑具有重要的啟示意義。[8]因此，美國博彩案中，上訴機構對GATS 第14 條中的必要性檢驗進行分析時，遵循了對 GATT 第 20 條必要性檢驗分析的路徑。
根據這種將權衡納入必要性檢驗的作法，就是要將爭端案件的實際內容做整體性的考慮，這正是 WTO 宗旨與目的的體現。因為含有必要性判斷標準的例外條款，其被訂立的原因并不是允許在使貿易完全自由化的過程中出現可以被容忍的貿易保護情形，而是為了維護 WTO 協議前言所宣示的提高生活水平、可持續發展等貿易自由化以外的目標。倘若將必要性判斷標準狹隘局限于貿易最少限制上，則勢必無法完整成就 WTO 的目的。因此，例外條款不應被視為（本來也就不是）背離貿易自由主義的規范，其為 WTO 成員追求其它與貿易同等重要的國家政策目標，或履行其它國際法義務的豁免 WTO 涵蓋協議義務的法規，構成成員在 WTO 所享有的權利；亦使成員在有人權、文化等特殊需要時，減免WTO 義務，化解各項國家義務的沖突。
早期運用最少限制手段作為必要性判斷的標準，其實影響了 WTO 成員的內國管制自主權。例如泰國香煙案專家組間接從事成員方政策目的價值的判斷并削弱 WTO 成員選擇保護程度的權利，暗示著 WTO 成員采取貿易措施而帶來的貿易影響若無法為專家組所接受，則將影響 WTO 成員追求非貿易目標的自由。[9]而在韓國牛肉案中上訴機構提出權衡概念后，巴西輪胎案裁決報告更突顯出成員所追求目標，也就是內國管制目的的重要性。由該案裁決報告可見爭端解決機構采取貼近巴西內國發展程度的觀點，高度尊重巴西所欲追求的目標，甚至更嚴格認定替代措施的有效可得性。而且，成員的政策目的及其所追求的程度構成認定措施必要性的基礎，故成員所用政策的目的是必要性檢驗的核心，因為目標的特性會影響成員以必要性檢驗條款合理化其措施的可能性。[10]也就是說，目的的重要性越小，越容易使專家組認為有可替代措施的存在。該案中，專家組將巴西不產生不必要廢棄輪胎的政策目標內容狹義限縮于真正預防廢棄輪胎產生，就使可替代措施的選擇受到限制，[11]因為替代措施必須能達到成員方自訂的目標，包括管制目的與保護的程度。而爭端解決機構這種認定政策目標的裁量權也說明了必要性要件審查的不可預測性。[12]
（三）對必要性判斷標準演變之評析
為保證成員方的非貿易政策目標不會因為 WTO 對貿易自由化的要求而受到阻礙，并同時保證成員方為追求該政策目標而實施的措施不被濫用而成為保護主義手段，必要性檢驗作為平衡成員的政策自主權與自由貿易的工具，發揮了重要的作用。通過必要性檢驗，審查成員方為追求某一政策目標所采取的措施，其所造成的貿易限制程度是否在達到所必要的范圍之內，只有該措施沒有超過必要的貿易限制程度，其才能取得正當性。
在 GATT\WTO 爭端解決實踐中，對必要性判斷標準，從美國 337 條款案提出最低貿易限制理論，以貼近司法自我克制主義的解釋方法，謹慎求證是否具有必要性開始。而在韓國牛肉案之后，必要性判斷標準呈現較彈性的方式來決定，貿易措施必要與否將受措施所追求目的的重要性、措施實現目的的貢獻度以及措施所造成貿易限制程度等因素的影響，而在個案的具體情況中決定必要性。美國博彩案中，GATS 第 14 條規定被認為具有與GATT 第 20 條規定類似的架構與宗旨目的，似乎顯示出 WTO 涵蓋協議下必要性判斷標準應作相同的解釋。而此種依照個案情況解釋“必要性”的方式，似乎無法避免必要性判斷標準的法律不確定性，更可以認為爭端解決機構這種彈性做法，事實上正是司法積極主義解釋方法的呈現，反映出爭端解決機構的傾向。
在巴西輪胎案后，WTO 整體面臨必要性判斷標準內涵急速擴張的現實情況。爭端解決機構所作的法律解釋，至目前為止僅被認為具有個案適用的功能與價值，而未提供選擇法律解釋方法的指引。[13]所以，WTO 各協定必要性條款中必要性概念發展、演繹至今，解釋必要性判斷標準的意義雖仍屬重要的課題，但已經無法持續側重于采用何種解釋方法的討論。檢驗必要性的方法的內容才是影響 WTO 宗旨目的能否被維護的關鍵。必須以例外條款的目的與特性為出發點，檢驗措施的合目的性，從手段是否有助于達成目的的關聯性中，建立相當因果關系，來解釋必要性判斷標準的概念。
四、結語
20 世紀 90 年代以來，人類的生命健康和環境保護等非貿易議題越來越受到國際社會的重視，而必要性檢驗作為平衡貿易價值與非貿易價值的矛盾的有效工具也日益被各國所倚重。我國作為 WTO 中最大的發展中成員，理應對 WTO 協定中的必要性檢驗妥善地加以利用。一方面，為保護國內合法政策目標，促進社會、經濟的穩定和可持續發展，我國可以采取貿易限制措施，但制定相關法律政策時應注意是否符合必要性判斷標準。另一方面，在其他成員以保護國內合法目標為名而行貿易保護之實，損害我國在 WTO 協定下的合法權益時，我國應積極利用 WTO 爭端解決機制提起訴訟，并充分利用必要性檢驗對措施和目標之間的必要性要求，證明有關措施不是實現其合法目標所必要的。
注釋:
作者簡介：曾煒，貴州民族大學法學院副教授，碩士研究生導師，法學博士。
[1]關于“necessity test”的中文名稱，國內的翻譯有“必需性測試”、“必要性標準”、“必需性測試”和“必要性測試”等。筆者認為“必要性檢驗”的稱謂不僅可以反映有關成員方的措施須符合該標準和尺度這一靜態結果，還可以體現對爭議措施進行審查的動態過程，故本文采取“必要性檢驗”這一名稱。
[2]Joel P. Trachtman，Trade in financial services under GATS，NAFTA and the EC：A Regulatory Jurisdiction Analysis，Columbia Journal of Transnational Law，Vol.34，pp.37-55.
[3]張軍旗、盛建：《WTO 補償規則之改革建議剖析》，《上海財經大學學報（哲學社會科學版）》2010 年第 6 期。
[4]Deborah A. Osiro，GATT/WTO Necessity Analysis：Evolutionary Interpretation and its Impact on the Autonomy of Domestic Regulation，Legal Issues of Economic Intergration （LIEI），2002，p. 123.
[5]US-Gasoline，Appellate Body Report，p.16.
[6]US-Section 337，GATT Panel Report，para. 5.26.
[7]Korea-Beef，Appellate Body Report，paras.162-167.
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