[ 陸青 ]——(2013-8-29) / 已閱30448次
◇陸青 浙江大學法學院 講師
內容提要: 預約合同的認定不能僅憑內容確定性標準，關鍵在于當事人是否有明確的未來訂立本約的意思。預約合同包括單務預約和雙務預約，但區別于附條件的本約、優先權協議、選擇權合同。實踐中同時存在大量非預約的認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等，需根據情況具體判斷它們的法律性質和適用規則。預約的效力是使當事人產生“誠信磋商以訂立本約的義務”。預約制度有區別于締約過失責任制度的存在價值。預約能否實際履行應根據預約未決事項屬于主觀未決事項還是客觀未決事項加以判定。違反預約的損害賠償應根據締約所處階段進行確定，關注違約與損害之間的因果關系和可預見性規則。原則上不排除當事人主張本約履行利益的可能性。
2012年6月5日，最高人民法院公布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號，簡稱《買賣合同司法解釋》）第2條規定“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持�！贝藯l繼最高人民法院公布《公報案例》“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產項目開發有限公司合同糾紛案”之后，[1]對預約合同及其效力進行了專門的規范，旨在解決實踐中爭議頗多的（尤其是商品房買賣中的）認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等的法律效力問題，通過承認預約的獨立契約效力，“固定雙方交易機會，制裁惡意預約人”，對司法實務有著積極的引導意義。[2]然而關于此條的理解和適用，學理和實務依然爭議頗多，有進一步探討的必要。
一、預約合同的內容確定性及其與本約的關系
從字面看來，《買賣合同司法解釋》第2條“認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同”可作兩種解釋：一是實踐中存在的“認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等”均應認定為預約合同；二是將前述認購書等看作是預約合同的各種表現形式。而這些文書要認定為預約合同，依然需要符合預約合同的基本要求。最高人民法院顯然支持第二種理解。依該條起草小組的觀點，預約合同是約定將來成立一定契約的契約。要成立預約，應當具備合意性、約束性、確定性和期限性等四個基本特征。[3]這種界定，目的在于將預約和不是合同（因而沒有合同拘束力）的文本區別開來，也與本約區別開來。然而，這些預約特征的概括并無直接的法律依據作為支撐，尚有理論探討之必要。
具體來說，既然最高人民法院已經明確了預約的合同性質，預約要區別于尚未構成合同關系的其他文書，顯然必須滿足合同成立的要件。對此，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第12條建議性地列舉了合同應具備的條款。《合同法》第14條第1項要求要約的內容具體而確定，但并沒有對“具體確定”作進一步限制。惟在《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第1條第1款中規定，人民法院能夠確定當事人的名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。既然預約也是合同，似乎也應符合這一要求。針對實踐中普遍存在的商品房預約合同，《買賣合同司法解釋》起草小組進一步認為，此類預約的成立至少應當具備兩項明確的內容，即標的物房屋的基本情況（包括坐落位置、層次、大致面積等）以及將來依預約簽訂本約的意思表示。[4]
然而，值得注意的是，如果預約內容已經相對明確，事實上合同其余部分的內容往往可以通過合同解釋的方式進行補全。具體來說，《合同法解釋（二）》第1條第2款就明確規定，“對合同欠缺的前款規定以外的內容，當事人達不成協議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關規定予以確定。”由此帶來進一步的問題，在合同內容的確定性上看，預約和本約之間是否存在清晰的界限？換句話說，一旦當事人訂立的預約中已經包含了買賣合同（本約）的成立要素，比如明確了當事人的名稱以及買賣標的物及其數量時，不僅可以補全預約合同的內容，依據《合同法解釋（二）》第1條第2款的規則，似乎也可以補全買賣合同（本約）本身，那么，在這種情況下，此種類型的預約是否已轉化為本約，或者“名為預約，實為本約”？考慮到預約作為合同締結類型的例外而非常態，同時依據民法傳統中“盡量使合同有效”的原則，合同解釋時應盡可能賦予當事人意思表示以最大限度的法律效力，理論上一般認為，就所存在的究竟是預約還是本約存在疑問時，更應認定為本約—必要時甚至可以是附條件的本約。如是，則實踐中大量存在的名為預約的文本，在內容相對確定（尤其是足以客觀推導出本約內容）的情況下，似乎都有認定為本約的可能。正是在這個意義上，《法國民法典》第1589條規定了在雙方當事人對標的物與價金已相互同意時買賣預約即等于買賣的判決規則。理論上解釋為，如果訂立的預約和它所追求的本約在意思表示的根本內容上并無二致，顯然也就沒有認定一個獨立于本約的預約的可能和實益了。[5]
當然，有人可能會對此提出質疑，認為一旦當事人在合同中明確寫著“預約”字樣，似乎可以判斷當事人想要訂立的是預約而非本約。但這并不符合合同解釋的原理，換句話說，即使當事人在文本中使用了“預約”字樣或抬頭，法官也可以通過推敲、探究當事人的“實質意圖”，將其認定為本約進行規范。這樣的話，討論預約的內容確定性似乎進入到了一個怪圈：一方面，預約必須具有合同的確定性要求，以此拉開與不受拘束的協議之間的距離；但另一方面，一旦預約符合了買賣合同的確定性要求，往往又會僭越到本約規范的領地。其結果是，即使承認預約有其獨立存在的可能性，它也只能在大量無拘束力的文本和本約的夾縫中成長了。這是否有違最高人民法院將認購書等合同締結過程中的大量協議認定為獨立的合同類型（預約合同）并加以專門規范之本意？
如上可知，僅僅根據買賣合意內容上是否全面，并不足以界分預約和本約，甚至可能大大限縮預約合同的認定空間。要解決這個問題，可以考慮對《合同法解釋（二）》）第1條中的“標的”作其他理解（或許也是更準確的理解）。具體來說，基于預約合同的性質（約定將來成立一定合同的合同），預約合同的標的不應該理解為買賣合同的標的物，而是指將來訂立本約的作為義務。如果這樣的話，預約合同的成立要素就不是指（至少不僅指）合同應當具備相對確定的買賣標的物，而是指當事人是否存在確定的為將來訂立本約的意思。[6]因此，區別預約和本約的一個重要標準，就在于當事人是否有意在將來訂立一個新的合同，以最終明確雙方之間買賣關系的具體內容。而這也恰恰體現了預約作為一種獨立的合同類型得以確立的根本原因—對當事人締約自由的最大限度的尊重。這樣理解的一個重要意義在于：如果當事人存在明確的將來訂立本約的意思，那么，即使預約的內容與本約已經十分接近（比如，已經包含了本約的主要內容），即使通過合同解釋的方式，從相關預約中可以推導出本約的全部內容，也應該排除這種客觀解釋的可能性。因為當事人的意圖或許十分明顯：就買賣合同中尚存在的一些未決事項，需要由當事人通過訂立的本約來加以明確，而不是通過當事人之外的客觀因素進行推導和補全。如果這樣的話，預約的“生存空間”就大大擴張了。
不過，值得注意的是，即使當事人有明確于未來訂立本約的意思，同時符合合同的內容確定性要求，此種契約依然可能會被認為“名為預約，仍非預約”。[7]最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同司法解釋》）第5條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”當然，依據最高人民法院《買賣合同司法解釋》起草小組的意見，與其說前述條款采納了“視為本約說”，“毋寧說該規定其實承認預約與本約之間的可轉化性。即在預約合同中載明了本約合同的主要內容，并且一方或雙方當事人已經實際履行，當初交易不成熟的條件業已消除，即使雙方未按預約合同簽訂本約合同，其預約亦已轉化為本約性質，故此可以認定為本約合同。應當注意，該規定也符合《合同法》第36條關于形式不完備的合同效力的規定，即當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，合同成立。”[8]理論上講，若嚴格依據《合同法》第36條來解釋，此時也不存在預約轉化為本約的問題，毋寧是事實上履行的本約和已經訂立的預約在交易內容上發生了重合。[9]換句話說，具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容的預約合同，性質上依然是預約而非買賣合同本約。只有在一方或雙方實際履行給付，同時當初限制交易不成熟的條件已經被消除的情況下，事實上成立了的本約吸收了該預約中的內容。當然，不管作何種理解，一旦滿足《商品房買賣合同司法解釋》第5條規定的構成要件，此時買賣雙方的合同關系適用本約合同的相關規范調整，超出了本文討論的《買賣合同司法解釋》的預約規范調整范疇。[10]
通過上述梳理可以發現，在合同締約過程中，在買賣內容尚無法確定（因此并未成立具有法律拘束力的合同關系）和買賣合同本約之間，當事人之間起草的文書存在著認定為預約的廣泛空間。具體地說，從內容的確定性上看，只要當事人明確將來有進一步訂立本約的意思，雙方就買賣合同的內容（從僅僅明確合同當事人的名稱或者姓名、標的物和數量到確定買賣合同的主要內容）達成的種種合意，都可能被認定為預約，并受《買賣合同司法解釋》第2條的規范。[11]
二、預約合同的涵蓋范圍
前述討論建立在一個假設的基礎之上，即在合同締約的過程中，在雙方尚未磋商到訂立本約這兩極之間，僅僅存在預約這樣一種合同形態。而事實上，隨著現代交易的日漸復雜，合同的締結往往是一個紛繁復雜的漸進式過程，當事人基于不同的利益需求和現實狀況，往往訂立各種類型的文本，這些文本是否都應該涵蓋在預約合同的內容之中，并受《買賣合同司法解釋》第2條的調整，還是將某些條款認定為其他類型的協議，將其剝離出去，這個問題不僅涉及預約合同的認定問題，同時涉及預約效力以及違反預約的違約責任和解除后果相關規則的適用問題，有進一步探討之必要。
�。ㄒ唬╊A約和附（停止）條件的本約
實踐中，當事人之所以訂立預約而非本約，常常是因為交易尚存在一定的法律上或者事實上的障礙，因此雙方往往會約定，一旦這種障礙消除之后（比如，房產登記或者開發商取得銷售許可證成為可能），雙方應該簽訂正式的買賣合同本約。對于這種約定究竟應該認為是買賣合同的預約，還是一個附停止條件的買賣合同本約，存有爭議。最高人民法院起草小組認為，“附停止條件合同是從合同效力角度出發進行的分類，由于停止條件是否成就并不確定，故合同是否生效亦不確定。在預約合同，由其效力決定，除非法定事由，本約的簽訂是可以預見的。在附停止條件合同，當事人之間的債權債務明確，停止條件成就時，合同生效，當事人得依約定要求對方履行義務；在預約合同，本約尚未成立，當事人不得請求對方履行本約義務，但預約合同已生效，可以請求對方履行締結本約之義務，否則對方構成違約�！盵12]筆者以為，從本約的簽訂是否可以預見或者合同能否生效來區分預約和附停止條件的本約，并無太多理論依據，實踐認定上也頗為困難。而是否可以履行本約義務，涉及預約的效力以及能否實際履行的問題（這本身也值得爭議，詳見后文第四部分），并不能成為判斷是否成立預約的標準—至少在合同成立的時候，不足以區分當事人究竟在訂立預約還是附停止條件的本約。在筆者看來，關鍵因素依然是當事人是否有確定的在將來訂立本約的意思。如是，正如前述爭議條款，宜認定為預約；如果不存在這種意思表示，條件成就時能直接在當事人之間形成確定的合同關系的話，就應該認定為附條件的本約。究竟屬于何種意思，似乎也可能從合同文本的相關文字表述中看出來。比如，有學者指出，“不僅買賣合同本約可以附生效條件、生效期限，買賣合同預約也可以附生效條件、生效期限。因此，應當區別買賣合同附條件、附期限，與買賣預約附條件、附期限。例如，合同內容，有合同須經批準，須待房屋騰空，須待出賣人取得房屋所有權等條件的約定，不能輕率認定為附條件買賣合同本約，或者附條件買賣預約。區別的關鍵，在合同內容中與所附條件（或期限）相匹配的‘標志性文句’：有‘訂立正式合同’文句，為附生效條件（或附生效期限）的買賣合同預約；有‘合同生效’文句，為附生效條件（或附生效期限）的買賣合同本約�！盵13]當然，嚴格來講，該學者此處所討論的并不是附條件／期限的預約與附條件／期限的本約的區分問題，毋寧是預約與附條件／期限的本約的區分問題，否則就會得出此類條件／期限成就之前，預約合同沒有生效的結論。[14]
�。ǘ﹩蝿疹A約、優先性協議、選擇權合同
單務預約是指僅一方預約當事人負有締結本約義務的合同。學理上普遍認為，單務預約和雙務預約一樣，皆屬預約合同的范疇。值得注意的是，有學者認為，《買賣合同司法解釋》第2條規范的預約僅指雙務預約。[15]惟從該條字面上看，僅僅提到“當事人”、“一方”、“對方”等字眼，尚有將單務預約納入該條調整的解釋空間。最高人民法院該解釋的起草小組也有將單務預約納人調整的意思。[16]將同樣符合合意性、約束性、確定性和期限性，而且學理上普遍認可的單務預約排除在本條規范的預約合同范疇之外，似無充分理由。
有學者認為，試用買賣即屬于單務預約，試用買賣符合單務預約的基本特征：在試用買賣中，當事人的義務并不是買賣（移轉所有權），而是締結買賣合同。該合同對出賣人單方有形式拘束力。在買受人承認標的物，即行使承認形成權（成就隨意條件）后，試用買賣轉化為買賣，即從預約轉化為本約。[17]對此，筆者更支持傳統理論，即認為試用買賣屬于附停止條件（生效條件）的合同。[18]蓋在試驗買賣中，就買賣關系的正式形成，并不需要訂立一個新的合同來加以確定，也不存在事后一方當事人是否愿意訂立合同的問題。出賣人一旦拒絕交付，買受人得依據現有合同法主張對方的違約責任，而無須適用《買賣合同司法解釋》第2條的規則。
另外，最高人民法院有意將預約和法國法上的優先性協議以及英美法上的選擇權合同區別開來。所謂“優先性協議”，是指一方當事人給予另一方訂立某一特定合同的優先權，一方只要決定訂立該合同，在向其他人發出要約前，必須先向另一方發出要約。[19]所謂“選擇權合同”，是指當事人雙方或者一方依據合同享有在不同“被選事物”（如清償方式、給付類型、價格等）之間作出選擇的權利。[20]實務中，這類優先性協議、選擇權合同，甚至包括一些不可撤銷的要約往往很難和單務預約作出區分。對此，筆者認為，依然需要從預約合同的本質出發加以判斷。區分的核心要素有二：一是當事人（一方或雙方）是否承擔將來必須締結新的本約的義務，與此相對應，相應的權利人是否存在主張必須訂立合同的權利；二是看權利人是否可以通過單方行權的方式確定雙方買賣合同的權利義務關系，而無須再締結新的合同。
（三）非預約的認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等
在（本約）合同締結過程中，實務中存在著大量的認購書、訂購書、預訂書、意向書（Letter of intent）、備忘錄、君子協定（Gentleman’s Agreement）、臨時協議（Punktation）、協定綱領（Heads of agreement）、草稿、目錄等，之所以產生如此名目眾多的文本，或基于交易實踐形成的慣例，或源于國際貿易做法的引入。這些文本盡管在他國法上可能有明確的內容和效力，但一旦納入到我國法中，由于缺乏明晰的法律規則加以調整，往往很難評價它們的具體效力。至于是否可以納入預約范疇，也不能一概而論。以源于英美法的意向書為例，在《買賣合同司法解釋》出臺之前，有學者將意向書理解為不具有合同拘束力的文本，借此與存在締約義務的預約合同區別開來。[21]也有的學者則對意向書作廣義理解，泛指合同雙方在締結正式協議前就協商程序本身或就未來合同的內容所達成的各種約定，而將預約僅僅看作是意向書的一種特殊形式。[22]那么，應采何種標準來判斷這些認購書等文本是否構成預約呢？
首先可以肯定的是，如果這些文本尚不符合《合同法解釋（二）》第1條第1款等規定的合同成立條件，就不屬于預約合同；其次，如果文本中缺乏訂立本約的意思和目的，比如僅僅約定磋商過程中的成本和風險分配，那么預約合同也會因缺乏“標的”這一根本要素而不成立（但不妨礙成立不是預約的其他獨立的合同）；再次，如果當事人在文本中明確排除合同拘束力的，比如約定“本意向書不具有法律約束力”或“本意向書不產生對任何一方的權利或義務”，則也不屬于預約合同的范疇。
那么，是否可以認為，只要符合《合同法》第14條、《合同法解釋（二）》第1條第1款的要求，在這些文本中明確了合同當事人的名稱或者姓名、訂立本約的意思和標的物等要素，同時當事人沒有明確排除合同效力，就一定可以構成預約合同了呢？答案也不盡然。該條中規定的這些要素僅僅是預約合同成立的必要而非充分條件。換句話說，要構成預約，必須在內容的確定性上包含這些要素，但包含了這些要素，未必就構成預約。從《合同法解釋（二）》第1條“一般應當認定合同成立”的用詞上就可見一斑。從實踐上看，也的確存有爭議。如果當事人之間通過合意的方式，直接或者間接地排除了其所簽訂的文本可以產生預約的效力，那么，這樣的文本也不應被認定為預約。比如，可以試想，假如預約的效力是約束當事人必須通過一切手段締結本約，而不僅僅是使當事人之間產生某種（誠信）磋商的義務，那么，這樣的文本就不應該被認為是預約。[23]
看來，要回答這個問題，還必須對預約合同的效力作進一步的分析。
三、預約的效力
關于預約的法律效力，理論上存在著“必須磋商說”、“應當締約說”、“內容決定說”、“視為本約說”四種，最高人民法院傾向于“應當締約說”，即“預約訂立后，預約雙方須依誠信原則進行磋商，除不可歸責于雙方的事由外，應當締結本約，否則將承擔違約責任”。[24]筆者認為，基于預約的性質，預約的效力在于使當事人產生訂立本約的義務，因此，表面看來，“應當締約說”最符合預約的本旨�！耙暈楸炯s說”間接否定了預約合同的存在價值，筆者在此不欲作討論。真正令人困惑的是，依“應當締約說”，預約要求當事人“依誠信原則進行磋商”，那么，“應當締約說”和“必須磋商說”是否存在根本區別？
依最高人民法院的意思，“應當締約說”比“必須磋商說”在合同的拘束力上程度更高，“預約人之合同義務較大”。[25]但需要指出的是，在“必須磋商說”下，預約合同的當事人同樣必須履行誠信磋商的義務，并不是進行簡單的磋商就可以了；而相對應的，“應當締結說”也沒有對當事人課以比誠信磋商更高的行為要求—“在締結本約前，如果某些條件發生重大變化，仍然要求當事人按預約內容訂立本約合同明顯有違誠實信用和公平原則的，則應排除雙方締結本約之義務，以平衡雙方利益”。[26]究其原因，在于訂立預約時，交易并未定局，依然存在著一些未決事項。即使是已決事項，理論上也應該給予當事人在最終訂立本約時根據客觀情勢的變化再磋商和作出修正的權利，以便終局性地通盤確定當事人之間的交易關系。此點也正是預約區別于本約的核心功能。因此，正如最高人民法院起草小組所述，預約合同的理論基礎只能是誠信和公平原則。由此也推導出，預約合同產生的拘束力僅限于誠信和公平原則所要求的程度。因此，預約的效力只能是“使當事人產生誠信磋商以訂立本約的義務”。換句話說，在筆者看來，“必須磋商說”和“應當締約說”并不存在根本區別，區別僅在于，前者側重描述過程，后者側重描述結果。
“內容決定說”則試圖通過區分內容的確定性來界分預約合同的效力：若預約中已具備了本約的主要或者必要條款，則產生應當締約的效力；若預約的內容非常簡略，本約的主要內容需留待日后磋商且當事人僅有進一步磋商的意思，則產生必須磋商的效力。[27]拋開前面關于區分“必須締約”和“必須磋商”的質疑不管，這一理論的問題還在于，究竟如何才算是“具備了本約的主要或者必要條款”，如何算是“內容非常簡略”，這同樣難以區分。根據《合同法解釋（二）》）第1條的規定，只要確定當事人的名稱或者姓名、標的和數量的，一般就能滿足預約合同的內容確定性要求。而另一方面，當事人就買賣合同的各種內容都可以進行進一步磋商，因此，買賣合同的主要條款本身就有一個開放性的范圍。這意味著，在足以確定預約到足以確定本約之間，存在著基于合同解釋的方式補全本約內容的廣泛空間。在這個范圍內，當事人都存在著誠信磋商以訂立本約的義務。如果此種觀點可以成立，那么，前文所提到的約定誠信磋商義務的合同可歸入預約范疇自不待言。
如此理解預約合同的效力，也許有學者會提出質疑—即使不訂立預約，當事人同樣存在誠信磋商以訂立本約的義務。學理上認為，基于《合同法》第42條的規定，如果存在不當中斷磋商的情況，應當歸入該條第3項“其他違反誠實信用原則的行為”，當事人應當承擔相應的締約過失責任。[28]那么，預約與締約過失責任是否會發生效力上的重合呢？換句話說，預約制度還有獨立存在的必要嗎？
事實上，早期（19世紀末）預約制度之所以能夠在德國和意大利確立和發展，某種程度上恰恰是為了彌補締約過失理論之不足。在耶林所創立的締約過失理論中，締約過失責任（Cupla incontrahendo）建立在過錯（Cupla）歸責的基礎之上，并局限于合同無效或不成立時無過錯的當事人主張信賴利益賠償的場合。[29]以誠信原則為基礎建構擴張當事人的先合同義務，包括誠信磋商的義務，明確的立法尚在1942年《意大利民法典》之后。[30]即使在現行法上，預約制度同樣發揮著與締約過失責任制度不同的功能：首先，基于締約自由的原則，在締約過程中，只有在特定情況下當事人才例外地負有磋商義務；[31]而在預約產生的義務中，誠信磋商是積極的合同作為義務；其次，在舉證責任承擔上，締約過失責任下原則上需要由權利人來證明自己存在合理的信賴，同時對方的行為違背誠信，而在預約產生違約責任時，原則上權利人只需要證明對方存在不訂立本約的事實即可，而由后者來證明自己不訂立本約的行為符合誠信原則；再次，締約過失責任中并不存在當事人意思自治的問題，而在預約中，當事人可以通過定金條款、違約金條款或者免責條款等改變自己承擔違約責任的范圍和程度；最后，締約過失責任原則上僅生《合同法》第42條“損害賠償責任”的問題，國內通說傾向于將締約過失責任下的賠償限縮為信賴利益的損害賠償。[32]而違反預約要承擔的是違約責任，并不局限于損害賠償。對此，本文第四部分將作詳述。當然，從廣義上看，預約下的誠信磋商義務同樣屬于（本約）締約過程中磋商義務的范疇，這也導致了在后文討論的損害賠償問題上，兩者可能發生重合。
需要補充的是，預約僅生債的效力，不能對抗第三人。如買賣預約之出賣人將預約標的物出賣給第三人，預約買受人不得主張該買賣合同無效。[33]此點在堅持物權行為獨立性的德國法上自然不是問題。在奉行合意原則的意大利和法國，由于正式的買賣合同一經訂立，就產生物權變動的效果，因此預約在某種程度上起到了緩和合意原則、阻卻標的物所有權移轉的效果。有學者甚至指出，在預約制度最為發達的意大利，預約實際上等同于德國法上的買賣合同本約，而本約則類似于德國法上的物權合意。[34]意大利司法實踐中，在確定究竟屬于本約還是預約存在困難的場合，也往往以能否產生物的移轉效果作為認定的重要依據。[35]由于預約僅生債的效力，為了保障不動產買賣預約權利人的利益，避免出賣人將標的物出賣給第三人，意大利還專門修改民法典中的登記制度，在第2645條第2款中明確了預約登記的相關規定。實際上，在保障買受人的利益方面，意大利法的預約登記與德國法上的預告登記發揮著類似的功能�！吨腥A人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第20條第1款規定了預告登記制度�；诒Ｕ腺I受人利益的相同法理，應對“買賣房屋或者其他不動產物權的協議”作擴大解釋，將不動產買賣預約合同納入調整范圍。
四、預約合同的違約救濟
（一）關于違約責任
《買賣合同司法解釋》第2條規定“一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持�！薄逗贤ā返�124條規定，“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”那么，《買賣合同司法解釋》與《合同法》第7章“違約責任”（尤其是第107條違約責任一般規定和第114-116條關于違約金和定金的規定）以及第6章第97條關于合同解除效果的規定之間存在何種關系？
1．關于繼續履行
關于預約能否享有繼續履行或強制締約的違約救濟，存在三種不同的觀點：
否定說認為“本條解釋未賦予預約權利人請求強制預約義務人履行訂立本約之權，是因為：依據合同法關于合同自由原則的規定，當事人對于是否訂立合同有完全的自由，不受他人和組織的強制。如法院強制當事人訂立買賣合同，將剝奪當事人的意思自由，而與合同自由原則相悖。因此，強制訂立本約，屬于合同法第110條第（1）項所謂‘法律上不能履行’”。[36]
肯定說認為，預約合同中的債務人所承擔的締約義務，是債權人基于雙方共同簽訂的預約奠定的交易基礎或事先約定條件作出訂立本約的意思，而非簡單地在合同書上簽字或蓋章。除非合同無效，否則當事人主張履行合同下的義務，恰恰是對當事人意思自治的尊重。若債務人拒絕締約，則債權人可以借助于判決的法律效力視為獲得了被告應當作出的意思表示，從而達到強制債務人履行締約義務的目的，此種強制履行的方式并不足以影響合同自由原則。大陸法系的德、日以及我國臺灣地區的理論和實務均采此立場，便是佐證。[37]當然，強制簽訂本約并不等同于強制當事人履行本約下的義務。[38]
內容區分說借鑒英美法上的經驗，將預約分為“未包含主要條款的預約”和“包含主要條款的預約”。[39]對于“未包含主要條款的預約”而言，雙方當事人只是進入初步磋商階段，對于本約的具體條款未有具體的約定，而是留待進一步磋商。達成此種預約的雙方當事人，僅負有誠信磋商的義務，而并未負有將來一定要達成合同的義務，最后即使一方不履行締約義務，另一方也不能主張實際履行和要求履行利益的損害賠償。而在“包含主要條款的預約”中，雙方當事人對于未來欲達成的本約的主要條款已經形成一致意見，此時雙方當事人對未來達成本約具有合理的期待，通過合同的補充、解釋等原則，雙方能夠達成一個獨立完整的合同。這種預約不僅可以要求實際履行，甚至可以主張本約的履行利益。[40]當然，實踐中也不乏判例甚至直接將包含主要條款的預約認定為本約，支持當事人主張本約履行利益的作法，雖然起到了“曲線救國”的效果，但有違《商品房買賣合同司法解釋》第5條的文意，容易產生預約與本約認定上的隨意性。
針對這些爭議，最高人民法院司法解釋起草小組坦言，“在論證過程中始終處于猶豫狀態……宜將該問題留給學術界進一步深入研究，留待審判實踐去進一步檢驗”。[41]
筆者以為，在預約能否實際履行的問題上，采物權變動合意原則的意大利法和采物權行為獨立性的德國法的實踐經驗頗具啟示意義。在1942年《意大利民法典》頒布之前，理論界傾向于否認預約能夠實際履行，并認為締結本約的行為屬于不可代替的作為義務，理由與前述否定說頗為相似。也有的學者從預約的范圍和內容確定性要求出發，推導預約得否實際履行的問題。[42]而《意大利民法典》第2932條規定“有締結合同義務的人未履行義務的，在有可能且不違反約定的情況下，另一方當事人可獲得使未締結合同產生效力的判決�！盵43]有意思的是，立法上的明確導致了隨后的理論發生了根本轉向—人們不再討論預約的效力問題，反過來思考如果要取得這種判決，預約應該具備的確定性和形式要求問題。[44]由于預約可以被強制執行，同時判決能產生物權變動的效果，因此在意大利法上，預約往往具有較高的確定性要求，而隨后的本約內容只是通過正式的公文書的方式重復了預約的內容。預約和本約的高度相似，使得理論界一直困擾于如何厘清本約與預約的關系，進而對預約的存在價值產生質疑。更有學者敏銳地意識到，一旦將預約限縮于內容接近本約的程度，預約制度就越來越僵化了，締約過程中的其他大量文本（本可納入預約制度調整）就會流離于法律調整之外，這并不符合現代社會日漸復雜的締約交易實踐。[45]
在德國法上，盡管《德國民事訴訟法典》第894條規定判決可以替代被告作出締結合同的意思表示，但預約制度并沒有發展起來，理論和實務鮮有關注。究其原因，根本上有四：一是由于德國關于締約過失制度的理論和實務日漸發達，以誠信原則為基礎擴大對當事人“先合同利益”的保護，部分稀釋了人們對預約制度的現實需求；二是通過物權合意實現所有權變動，不需要通過預約來阻卻所有權移轉，可以更好地保障出賣人的利益；三是預告登記很好地保障了買受人的利益，避免出賣人一物二賣；四是由于可以強制執行，德國法上的預約同樣需要具備較高的內容確定性和滿足一定的形式要求，尤其是預約需要制作成公證文本和繳納相關稅收，從而增加交易成本。所以實踐中當事人往往會選擇直接訂立買賣合同本約。[46]近年來，德國法上也出現了弱化預約的內容和形式要求的趨勢。在一方違反預約義務的時候，另一方也往往傾向于主張損害賠償而非實際履行。[47]
意、德兩國的實踐說明，對預約能否實際履行或者強制執行不能作一刀切的判斷。如果絕對支持預約的實際履行，一方面未必符合締約階段當事人的具體利益需求，另一方面也會使預約的認定被課以過高的內容和形式要求，使得大量本該納入預約調整的合同流離于預約規則之外。不過，筆者也不完全贊同內容區分說的觀點。在筆者看來，問題的核心在于如何解讀《合同法》第110條規定的“法律上不能履行”。真正決定預約能否履行的關鍵因素并不是合同存在多少未決事項或者預約內容上是否包含了本約的主要內容，毋寧是在預約合同訂立時，這些未決事項究竟屬于何種性質。未決事項可以分為兩種：一種是主觀未決事項，即當事人之間就待決事項的內容在主觀意圖上無法達成一致，希望未來再予明確的事項；另一種是客觀未決事項，即當事人之所以無法就待決事項達成一致意見，并不是因為當事人主觀上的猶豫態度，而是因為存在一些客觀障礙，導致在訂立預約時雙方無法達成共識。比如，在商品房買賣中，基于商品房建造和交易的特殊性，當事人訂立預約時往往無法對具體交付和辦證時間、最終房屋面積等事項達成一致，而需要在訂立本約時才能確定。筆者以為，對于主觀未決事項，當事人本身對于交易的成立持保留態度，法官顯然不能代替當事人補全未決事項，促成交易，否則的確干擾了當事人的意思自治空間；而對于客觀未決事項，只要法官可以利用合同解釋的客觀規則補全本約相關內容，就可以實際履行，并不構成對當事人自由的僭越。在后一種情況下，甚至可以借鑒德國和我國臺灣地區的做法，對締結本約和履行本約的訴訟進行合并。當然，究竟屬于主觀未決還是客觀未決事項，需要法官根據預約訂立時的具體情勢、合同文本內容表述、當事人主觀意思解讀等進行綜合判斷。
2．損害賠償
關于違反預約的損害賠償，依據《合同法》第124條的規定，在其他法律和合同分則沒有明確規定的情況下，原則上應該適用合同總則的相關規定。關于合同損害賠償的一般規定，《合同法》第113條第1款明確，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失�！眴栴}是，如何理解預約合同之“履行后可以獲得的利益”—僅指訂立本約還是包括訂立本約后可以獲得的利益，即本約的履行利益？理論上講，如果“訂立本約后可以獲得的利益”中不包含本約的履行利益，那么，賠償預約的履行利益—訂立本約的利益，無非是開具了一張“空頭支票”。意大利法就明確認為，違反買賣預約合同中的締約義務，權利人可以主張履行利益的損害賠償，要求標的物市場價格和預約中約定價額的差值。不過，令人困惑的是，如果像意大利法那樣肯定預約的履行利益賠償（進而等同于買賣合同本約的履行利益賠償），雖然可以通過預見性規則等來限制其損害賠償的范圍，不至于造成大的沖擊或不公平感，但必然無法回避這樣一個問題：預約和本約的區別究竟在哪里？是不是應該在拘束力、損害賠償上等等，都應當有所區別？
正因如此，最高人民法院司法解釋起草小組認為，在違約責任上，預約和本約的最大區別之一在于預約合同違約沒有可得利益損害。與筆者的理解不同，起草小組認為“預約合同的履行只是發生簽訂本約合同的行為，即建立一個新的合同關系。預約合同履行行為本身并無任何交易發生，沒有生成任何經濟利益。若未達成本約，僅是喪失一次訂立合同的機會，并無可得利益損失。”[48]起草小組進一步認為，相對于本約而言，預約其實處于訂立本約的先契約階段。違反預約的行為既是預約違約行為，也可以視為本約的締約過失行為。預約的損害賠償應相當于本約的信賴利益賠償，同時以不超過履行利益為限。[49]“在最高不超過履行利益的范圍內，由法官從利益平衡和誠實信用、公平原則出發，結合案件實際情況，綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量”。[50]
司法解釋起草小組將預約納入本約的締約階段思考損害賠償問題，看到了預約合同性質上的特殊性，值得肯定。但將預約的賠償范圍局限于本約的信賴利益賠償之內，依然有商榷的余地。在這一方面，學術界對于締約過失責任下損害賠償范圍的研究成果頗具啟示意義。有學者指出，決定締約過失責任下損害賠償范圍的并不是信賴利益還是履行利益之區分，而是看是否存在《合同法》第42條規定的締約過失與損失之間的因果關系。[51]也有學者從締約階段論的視角出發，認為締約過失的損害賠償范圍應根據締約所處的交易階段進行區分�！叭绻猬F代可能涉及締約過失的復雜交易，其規范關系為漸進漸出，而非全有全無，則這種純粹以契約有沒有成立生效來決定的形式觀點，顯然不能反映交易的需要。損害賠償責任所要求的原因行為與損害結果的因果關系，本來就不需要強到‘充分必要條件’的程度，因此如果訂約已至成熟階段，而若無締約過失已確定可訂立有效契約，則仍說履行損害與該過失行為無因果關系，與民法損害賠償責任的實害賠償原則，顯然已經違背”。[52]比照這種締約過失責任的處理辦法，預約合同的損害賠償問題同樣可以根據締約階段的成熟度進行區分。對此，某意大利學者有個形象的比喻，即將預約比作是“未脫繭的蟬蛹”—如果把脫繭的過程看作訂立本約前的過程，那么，這種預約的存在空間也是很廣的，預約可能包括初期的預約和待成熟的預約，以及無限接近本約的預約。[53]因此，一旦將預約納入到本約締約階段的視角進行考察，對違反預約究竟應該如何賠償，可以根據締約所處的狀態進行判定。具體而言，要根據違約行為所侵害的債權人利益的大小以及違約行為和損害之間的因果關系進行判斷，進而通過《合同法》第113條的可預見性規則進行限縮。總體而言，交易越成熟、越接近本約的訂立，在損害賠償上就越靠近本約履行利益的損害賠償，當事人也往往越能預見到不訂立本約給守約方帶來的損害。相反，則越靠近信賴利益的損害賠償，甚至不作賠償。在判斷交易的成熟度上，前述關于主觀未決事項和客觀未決事項的區分也能發揮重要的作用。如果當事人之間尚存在許多主觀未決事項，說明交易還遠不夠成熟，而如果僅剩一些客觀未決事項有待事后確定，則往往說明締約過程已經接近成熟。
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